jueves, 19 de abril de 2012

Doing Business 2012 y el Derecho de Empresa


Es notable el esfuerzo del Banco Mundial al colocar a disposición del público datos estadísticos de tan variada índole. Sin duda este trabajo constituye un instrumento fundamental para los investigadores alrededor del mundo en las distintas disciplinas. 

En el ámbito del derecho de empresa el instrumento quizás más significativo de este conjunto de estudios y datos estadísticos es el denominado "Informe Doing Business", que inició en el año 2005 y que hoy está en su novena edición con el informe correspondiente al año 2012. En la última edición se ha hecho una comparación de la regulación de las empresas de 183 economías (entre ellas Colombia) bajo el lema "Haciendo negocios en un mundo más transparente" (cuyos resultados pueden incluso visualizarse en una aplicación en los dispositivos Apple

En el Resumen Ejecutivo del Informe se lee:
Una premisa fundamental de Doing Business es que la actividad económica requiere normas adecuadas, transparentes y accesibles para todos. Las normas deben ser eficientes y lograr un equilibrio entre la preservación de ciertos aspectos importantes del entorno empresarial y la eliminación de distorsiones que impongan un costo desproporcionado sobre las empresas. 
Por lo que respecta a Colombia (este año ubicado en el puesto 44), en el Informe se destaca al país como uno de los Estados con entornos regulatorios más favorables de América Latina y uno de los 10 países que más avanzaron (cinco puestos) respecto de la medición elaborada en el año 2011, por introducir reformas en tres áreas objeto de observación por el Informe. 

En la página del Doing Business Colombia se evidencia además que de áreas dentro las que se clasifica a las economías, nuestro país obtuvo los siguientes resultados:

i) apertura de una empresa: puesto 65  
ii) protección de inversores: puesto 5 
iii) comercio transfronterizo: puesto 87
iv) cumplimiento de contratos: puesto 149 
v) resolución de insolvencia: puesto 12

Si bien son diez las áreas objeto de estudio, sólo las anteriores se conectan directamente con el ámbito temático de este Blog. En el extenso Informe Doing Business Colombia se detallan las razones de cada uno de estos resultados, documento que trataremos de reseñar con más detalle en una entrada posterior.

Sentado esto, quisiera evidenciar algunos aspectos que, a mi juicio, resultan positivos y negativos del Informe:

Con respecto a los positivos: 
- Organiza un vasta cantidad de información de un importante número de países a nivel global, estudio que resulta de singular importancia para aproximarse a la realidad regulatoria en el ámbito empresarial.
- Seriedad en la investigación y análisis contrastado de la información.

En lo atinente a los aspectos negativos:
- Análisis y presentación de resultados sobre información asimétrica, pues esta basado en consultas a despachos de abogados (basados en unos casos estándar), que pueden expresar una versión distorsionada de la realidad.
- Utilización preferente del método del análisis económico del derecho al enjuiciar un ordenamiento jurídico y sugerir las modificaciones respectivas. En una entrada anterior puede verse nuestra opinión al respecto. 
- Una parte importante de las mediciones se centra en el número de reformas introducidas por los países en el año de observación frente a los ejes temáticos del Informe. Esto ciertamente resulta un tanto absurdo, pues a mi parecer no por introducir más o menos reformas un país ostenta una mejor o peor legislación en el ámbito empresarial.

En alguna oportunidad indagando entre los distintos funcionarios de la Superintendencia de Sociedades sobre los estudios y criterios utilizados para sugerir reformas regulatorias en el ámbito empresarial, me encontré con la sorpresa de coincidentes respuestas en torno a que no era necesario elaborar trabajos propios, pues en varios aspectos la ruta ya era clara (además por orden del gobierno central), y era precisamente aquella marcada por el Banco Mundial en el hoy comentado Informe Doing Business (en este documento se puede ver una presentación de la Supersociedades). Es pues evidente que el Gobierno Nacional se ha puesto como meta (desde hace ya varios lustros) mejorar la posición del país en este "ranking empresarial", tal y como lo hemos reseñado en una entrada anterior.

En mi opinión personal, este Informe constituye una herramienta muy importante a la hora de evaluar nuestra legislación empresarial, más en ningún momento podemos olvidar las limitaciones que el estudio ofrece, y por ende, encontramos potencialmente peligroso para el necesario equilibrio de intereses en nuestro país incorporar sin más las modificaciones legislativas que allí se sugiere. Como señalé en otra oportunidad, tengo serias dudas que el Banco Mundial conozca con detalle la realidad colombiana, y por tanto, toda iniciativa legal en éste ámbito debería contar con el necesario concurso de los gremios, los grupos de interés organizados, los organismos técnicos, y naturalmente: la academia. 

lunes, 2 de abril de 2012

Estatuto del Consumidor y Derecho de Empresa



En próximo 12 de abril del año en curso comenzará a regir en Colombia el nuevo Estatuto del Consumidor ­— Ley 1480 de 2011 —, normativa que representará para el país un cambio significativo en el orden jurídico. Es por ello que he querido dedicar una breve entrada a reflexionar sobre algunos aspectos que, a mi juicio, afectan de forma relevante el derecho de empresa en Colombia.

El primer aspecto que quizás resulta más importante es que a partir de la amplia batería de derechos y protecciones que ofrece el nuevo Estatuto a éste grupo de interés (stakeholders) de los consumidores, es que se hace efectivo uno de los mayores presupuestos de los defensores de la visión pluralista del interés social en la Empresa. Lo representativo en todo caso es que la efectiva protección a estos stakeholders no ha sido el resultado de normas societarias o empresariales, como se había reclamado desde hace muchos años por los estudiosos de la materia, sino a partir de normas especiales de orden público de protección al consumidor. 

El segundo aspecto que resulta de singular importancia es la evidente migración del sujeto (o sujetos) jurídico tutelado de forma principal por el ordenamiento jurídico. A lo largo de la historia el legislador, conforme a las necesidades económicas y sociales de su tiempo, ha puesto especial interés por proteger a un grupo de sujetos específico con miras a garantizar el bienestar colectivo: i) con el aparecimiento de los códigos de comercio se tutelo de forma especial a los acreedores de los comerciantes por los posibles abusos que pudieren cometer estos últimos; ii) con las reformas legislativas de mediados del siglo XX se buscó proteger prioritariamente al "empresario" como sujeto motor de las economías capitalistas; iii) con las leyes generales de sociedades o de empresa de las últimas décadas del siglo XX se consideró prioritario proteger al grupo de interés de los "inversionistas" con miras a favorecer las economías de escala a nivel global. Durante la primera década del siglo XXI, con ocasión de las grandes catástrofes económicas y ambientales, los legisladores han buscado ahora hacer hincapié en proteger al ciudadano a través de normas ambientales y de protección al consumidor. Bien conocidas son las dificultades que han enfrentado los distintos países por hacer normas efectivas en materia medio-ambiental, pues son muchos y cuantiosos los intereses económicos afectados por las mismas, pese a lo cual su discusión sigue en primera linea global. El otro aspecto, que es el que propicia esta entrada, es la efectiva garantía de los derechos de consumidores como sujeto de protección preferente frente a los demás sujetos implicados en las actividades económicas, y en especial, frente a los empresarios. 

El tercer aspecto, que a su vez constata la anterior afirmación, es el amplio número de normas a partir de las cuales el nuevo Estatuto intensifica la responsabilidad de los empresarios frente a los consumidores, algunos de los cuales quisiera relacionar en seguida:
- Las normas contenidas en el Estatuto siempre se interpretarán de la forma más favorable al consumidor. En lo no regulado por este cuerpo normativo de forma sustancial se aplicará en este orden: el código de comercio, y luego, el código civil. (art. 4)
- Las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la forma más favorable al consumidor. (art. 34)
- Todo empresario (productor, proveedor o exportador) debe asegurar la idoneidad, seguridad y calidad de los bienes o servicios que ofrezca al mercado, así como una información suficiente al mismo. En caso de incumplimiento se activará la responsabilidad solidaria (entre los distintos empresarios de la cadena productiva) ante el consumidor y el ente de control. (arts. 6, 19, 20 y 23)
- El nuevo tratamiento a las cláusulas abusivas en la relación de consumo. (arts. 42 y 43).
- Las acciones específicas de "protección al consumidor".  (art. 56)

Por último, conviene destacar un aspecto que afecta de manera directa al derecho de sociedades, y en particular el gobierno corporativo y la técnica de la personificación jurídica, cual es el art. 61 del Estatuto que establece la posibilidad de imponer sanciones (de hasta 300 SMLM y la prohibición a ejercer el comercio por 5 años) a aquellos "administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, etc." que hayan ejecutado o autorizado conductas contrarias a las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor. Se amplia y se agrava pues la responsabilidad de los administradores de las empresas y se plantea un nuevo escenario de levantamiento del velo corporativo.