NUEVO CÓDIGO PAÍS

Recientemente se ha hecho público, bajo la dirección de la Superintendencia Financiera de Colombia (en coordinación con otras entidades), el nuevo Código País 2014. Se trata de una profunda actualización al modelo de código de buen gobierno que con el mismo nombre se publicó en el año 2007. Para su redacción se tuvo especialmente en cuenta los Lineamientos Latinoamericanos de Gobierno Corporativo elaborados por la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina).

Las Áreas de Gobierno Corporativo en las que se divide el nuevo Código País son las siguientes: Derechos y Trato Equitativo de Accionistas; Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Arquitectura de Control; y Transparencia e Información Financiera y no Financiera. Se trata de 148 recomendaciones de adopción voluntaria, dirigida a todos los "emisores de valores de Colombia" (aunque puede ser incorporado por cualquier sociedad), pero bajo el principio de "cumpla o explique", lo que significa que en el Reporte Anual de Mejores Prácticas Corporativas (que además de entregar a la Superfinanciera deberá publicar en su página web corporativa) todo emisor debe indicar si adoptó o no cada una de las recomendaciones que incorpora el Código País, y en caso afirmativo o negativo explicar las razones de ello. 

Entre los diferentes avances que trae este nuevo Código conviene destacar el amplio espacio que dedica a regular (aun cuando por vía de autogobierno) dos temas que adolecen de grandes inseguridades jurídicas en Colombia ante la ausencia de normas imperativas eficaces que son: los grupos empresariales y los conflictos de interés. 

En torno a los grupos empresariales se establecen instrumentos que regulan el funcionamiento de la "empresa de grupo" tratándola como una unidad, especialmente cuando la sociedad emisora de valores actúa como Matriz. En esta línea esboza lo que la doctrina ha denominado el "interés de grupo" que debe ser el resultado de un equilibrio de intereses entre  la matriz y sus subordinadas (recomendación 13.2.), y se plantea la suscripción de un contrato de dominación (recomendación 6.2.). 

En relación con los conflictos de interés se prevén diferentes mecanismos de información, administración y resolución de los mismos (recomendaciones 18.18 y 21.1 a 21.5), se regulan las operaciones con partes vinculadas (recomendaciones  22.1 a 22.3 y 31.3) y la determinación de la remuneración de la alta gerencia (recomendaciones 23.1 a 23.5).

JORNADAS DE DERECHO COMERCIAL

Jornadas internacionales de Derecho Comercial “Sociedades y grupos empresariales”

Los grupos empresariales se constituyen, por excelencia, en la forma jurídica de la empresa contemporánea; se presentan, en el fondo, como un fenómeno ulterior al societario, que plantea un reto para el Derecho, al exigir propuestas novedosas, que exceden, quizá, el ámbito tradicional del Derecho de Sociedades.

Temas como la existencia, el gobierno, la crisis y la responsabilidad –en y del grupo– resultan  fundamentales en el Derecho contemporáneo, tal como lo demuestran acontecimientos recientes en el ámbito nacional e internacional, que inducen a estudiar con mayor asiduidad y profundidad la problemática del grupo empresarial.

El departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y la Cámara de Comercio de Bogotá, conscientes de la necesidad de abordar la materia, han organizado estas Jornadas, donde se discutirán, al más alto nivel, los principales temas relacionados con este fenómeno económico.

Los temas a tratar durante la jornada serán: Existencia del grupo empresarial en el Derecho colombiano y comparado (control o subordinación); La responsabilidad del grupo y en el grupo: responsabilidad frente a acreedores, accionistas, socios, trabajadores y la colectividad (Responsabilidad Social Empresarial); Gobierno corporativo y grupo empresarial y La insolvencia en la empresa de grupo: Derecho colombiano, en el ámbito transnacional y la consolidación patrimonial.

Fechas:4 y 5 de septiembre de 2014

Hora: 
7:30 a.m. a 6:00 p.m.

Lugar: 
Teatro A 100

Inversión

$200.000, tarifa plena.
$150.000, egresados Universidad Externado de Colombia.
$120.000, estudiantes de posgrado Universidad Externado de Colombia y afiliados a la Cámara de Comercio de Bogotá
$80.000, estudiantes de pregrado de cualquier universidad.

Programación de las jornadas

*La Universidad se reserva el derecho de efectuar modificaciones en el horario, en la nómina profesoral, y de suspender el evento, de acuerdo con la acogida que reciba la convocatoria.

Mayor información

Departamento de Derecho Comercial
Teléfono: 3420288, 3425264, 2826066, ext. 1080 y 1081
Calle 12 # 1-17 este. Bogotá – Colombia
Edificio A, oficina 302
dercomercial@uexternado.edu.co; coordinacion.comercal@uexternado.edu.co

LEY SAS: Constitucionalidad de la limitación a la responsabilidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-090 de 2014 ha declarado la Constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008 en su expresión "laborales" (Ley SAS).

El actor de la demanda de inconstitucionalidad consideraba que el aparte demandado exime de toda responsabilidad laboral a los accionistas al punto de blindar de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad por acciones simplificada, privando de manera absoluta y fehaciente la exigibilidad de los derechos causados en cabeza de los trabajadores. Así, según el actor, la norma acusada viola el principio del trabajo del Preámbulo de la Carta, el principio de dignidad humana del artículo primero, el principio de efectividad (art. 2 C.P.) de los principios y derechos consagrados en la Constitución, el principio del trabajo digno y justo (art. 25 C.P.). De la misma manera afirmó el demandante  que el legislador al incluir la expresión “laborales” en la norma acusada transgredió el art. 53 de la Constitución —pues con ello se menoscaba la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores— y los artículos segundo y sexto del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Por último, el actor puntualizó que la expresión que se solicita sea declarada inexequible, transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, dando prevalencia a la libertad de empresa y al interés económico particular de los socios, olvidando que la libertad de empresa tiene limitaciones, dentro de las cuales esta el interés social de los trabajadores. 

A este respecto, en representación de la Universidad Externado de Colombia, manifesté a la Corte Constitucional lo siguiente:

En mi opinión, de un análisis ponderado de los distintos derechos y principios Constitucionales y de una lectura conjunta de las normas societarias, la disposición acusada se ajusta a la Constitución Política por las siguientes razones: 

1. La expresión cuya constitucionalidad se examina en realidad no blinda de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad anónima simplificada frente a la exigibilidad de los derechos laborales, toda vez que existen suficientes disposiciones constitucionales y legales,  así como interpretaciones jurisprudenciales, que bajo determinadas circunstancias extienden la responsabilidad a los socios de cualquier sociedad en Colombia por deudas laborales, con lo cual los derechos y principios constitucionales de los trabajadores se encuentran protegidos conforme al ordenamiento vigente. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. De antaño se ha previsto en nuestro ordenamiento la posibilidad del  levantamiento del velo corporativo cuando se cumplen determinadas circunstancias, que normalmente coinciden con el “abuso del derecho” . Una aplicación específica del abuso del derecho como instrumento para extender la responsabilidad a sus socios la encontramos precisamente en la Ley 1258 de 2008 en su art.43.  A través de este mecanismo lo que se busca es enfrentar de manera eficaz las maniobras de los empresarios que lejos de enfocarse en la satisfacción de la finalidad social, se encaminan exclusivamente a dar cumplimiento a sus intereses personales, desnaturalizando la figura societaria, y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros.  Aún así, la ley 1258 va aún más allá previendo una disposición normativa específica de desestimación de la personalidad jurídica en su art. 42.  De manera que en las Sociedades por Acciones Simplificadas, más que en cualquier otro tipo societario, se encuentra consagrado de forma clara y expresa la posibilidad de perseguir la responsabilidad de los accionistas cuando incurran en abuso del derecho o cuando se utilice la forma societaria en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,  dentro de estos últimos, se encuentran claramente los trabajadores.
b. Desde la Constitución de 1991 el juez constitucional ha garantizado, por vía de la acción de tutela, la protección de los derechos laborales aún por encima de la personificación jurídica, sin importar el tipo societario de que se trate, siempre que de los hechos y circunstancias de cada caso emane una amenaza o transgresión grave a los derechos fundamentales del accionante. Dos de las aplicaciones más representativas sobre este particular son los casos de la Flota Mercante Grancolombiana  e Industrial Hullera S.A. .  Ésta es una garantía constitucional que sin lugar a dudas conservará plena vigencia, por lo que la protección de los derechos laborales mantendrá este mecanismo de garantía, independientemente de lo dispuesto en apartado normativo demandado.
c. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 36 , norma de carácter imperativo, dispone una responsabilidad solidaria de los asociados con la sociedad respecto de las obligaciones laborales en las “sociedades de personas”. Si bien la jurisprudencia nacional ha extendido esta condición sólo a las sociedades de responsabilidad limitada  (que tiene connotaciones de sociedades de capitales y de personas) —además de las que tradicionalmente se les reconoce tal condición como son las colectivas y las sociedades en comandita simple—, en mi opinión, nada impediría que en un futuro próximo el intérprete judicial extienda, en atención a cada caso, también esa calificación a las sociedades por acciones simplificadas. En efecto una SAS, dependiendo de las disposición contractuales que fijen las partes, podrán tener connotaciones prevalentes de sociedades de personas o de capitales. Por lo anterior, el juez laboral, en atención a la estructuración contractual de una determinada sociedad por acciones simplificada, podría encontrar que su condición es prevalentemente de personas, y por ese camino aplicar la disposición del art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo, aún cuando, de encontrarse constitucional el aparte demandado, tendrá que argumentarse suficientemente la necesidad de hacer prevalecer esta norma laboral (aplicando previsiblemente el inciso segundo del art. 53 de la Constitución) sobre una norma posterior y especial como es esta del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008. La Honorable Corte Constitucional puede examinar esta circunstancia en el caso que considere necesario declarar una constitucionalidad condicionada de la norma a una determinada interpretación. Así pues, siguiendo este camino, los derechos laborales de los trabajadores encontrarían potencialmente una protección adicional.
d. Por último, no puede olvidarse que eventualmente en los casos de grupo empresarial o subordinación o control, también será posible buscar la responsabilidad del accionista o accionistas controlantes en casos puntuales como lo dispone el art. 194 del Código Sustantivo del Trabajo  y el art. 61 L.1116/06  bajo una situación de insolvencia (antiguo parágrafo del art. 148 L.222/95) .

2. La norma acusada no transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, pues mantiene un necesario equilibrio entre libertad de empresa, la técnica de la personificación jurídica, el derecho de asociación y los derechos laborales, todo lo cual se corresponde a la noción de interés social en materia societaria bajo un Estado Social de Derecho. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. El derecho de asociación materializado en las sociedades comerciales precisa una protección a la limitación de la responsabilidad. No es posible pasar por alto que una de las grandes conquistas de la moderna teoría económica ha sido precisamente la del reconocimiento de la personalidad jurídica a los entes corporativos. A través de este mecanismo de la técnica de la personificación jurídica se ha conseguido la confianza de los inversores para depositar sus recursos económicos y/o humanos en proyectos empresariales que al final, en la mayoría de los casos, han conseguido grandes conquistas en el ámbito social, tecnológico, de salud entre otros, erigiendo a la empresa, como lo reconoce nuestra Constitución, como “base del desarrollo” (Art. 333 C.P.).
Para incentivar la organización empresarial a través de entes corporativos, que son los que permiten emprender proyectos de mayor envergadura, la Ley le ha concedido a algunos tipos societarios, además de la personalidad jurídica, el privilegio de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales.  Tal es el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada bajo la cual el legislador  buscó, además de la flexibilización societaria para favorecer emprendimiento empresarial,  la formalización de muchas organizaciones corporativas que operaban en la sombra, o si se quiere, al margen de la ley. La formalización descrita ha permitido además una mayor captación de recursos para el erario público, y con ello la posibilidad de que el Estado garantice en mayor y mejor forma los derechos fundamentales (incluidos los laborales) incorporados en nuestra Constitución.   La limitación de la responsabilidad por obligaciones laborales en este tipo societario —que ya sabemos no es absoluta—, ha sido uno de los incentivos fundamentales para alcanzar los objetivos propuestos.
Por lo anterior, si se desconociera la personificación jurídica y el privilegio de la limitación de responsabilidad de los socios frente a las deudas laborales en las sociedades por acciones simplificadas, se estaría desnaturalizando un tipo societario que en nuestro entorno ha resultado tan exitoso, y por ese camino, se estaría atacando la creación de empresa y la formalización de la actividad empresarial, con todos sus efectos desfavorables.
b. El derecho de asociación y la libertad de empresa pueden ser armonizados constitucionalmente frente a los derechos laborales. La H. Corte tiene la no fácil tarea de ponderar tres derechos incorporados en nuestra Carta política, de un lado, los derechos laborales, y de otro lado, el derecho de asociación y la libertad de empresa. Con buen juicio la H. Corte ha reconocido de hace tiempo la inexistencia de derechos absolutos en nuestra Constitución, y por ello, siempre ha sopesado el núcleo esencial de cada derecho y sus limitaciones cuando entran en contravía con otros derechos reconocidos y protegidos por la norma superior.
No obstante, en aras de encontrar un equilibrio la Corte ha manifestado que si bien los derechos labores tienen una relevancia destacada en nuestra Constitución, estos pueden ser armonizados con el régimen de limitación del riesgo en materia societaria siempre y cuando el tipo societario se utilice bajo el principio de la buena fe,  lo que apareja que los accionistas no actúen frente a las obligaciones de carácter laboral de manera maliciosa, desleal o deshonesta, pues de actuar así se tendría que desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir a los socios la reparación de los daños ocasionados.
c. El interés social de toda organización societaria bajo un Estado Social de Derecho necesariamente debe ser coincidente con la función social de la empresa. Uno de los temas más ampliamente discutidos en el derecho de sociedades contemporáneo, y reclamado por el actor en su demanda, es aquél del “interés social”. En torno a esta materia son dos las grandes posiciones que se han abierto paso en el derecho comparado, de un lado la tesis contractualista o monista, y de otro lado, la tesis institucionalista o pluralista.  La doctrina especializada en nuestro país ha también abordado esta problemática para concluir que la noción del interés social en nuestro entorno, bajo el esquema de un Estado Social de Derecho, no puede ser otro diferente a aquél que reconoce el interés particular de los accionistas al lado de los demás intereses que confluyen en torno a la empresa, dentro de los cuales los trabajadores tienen una posición destacada, pues solo así la empresa cumple una función social.
En este orden, es un equívoco sostener que el interés social de los trabajadores termina siendo desconocido por la norma hoy acusada de inconstitucionalidad, pues toda la normativa de la sociedad por acciones simplificada, aún aquella que limita la responsabilidad por deudas laborales, debe interpretarse bajo la óptica de la función social de la empresa, y por ello, todos los órganos de la sociedad están llamados a velar también por los intereses de los trabajadores. 

La Corte Constitucional para determinar la exequibilidad de la norma sostuvo de forma textual, haciendo una síntesis de sus propios argumentos, lo siguiente:

La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el límite al monto de los aportes no constituye una vulneración por parte de la ley de los derechos laborales o sociales, por canto le esta permitido al legislador dentro de la libertad de configuración determinar las características de las formas de asociación, así como los eventos en los que existe una extensión de la responsabilidad solidaria o la intercomunicación del patrimonio de los socios con el de la sociedad derivado del fraude o abuso del derecho. 

El legislador quiso dota a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación con las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentiva el desarrollo del país. 

La separación del patrimonio de la sociedad y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, de conformidad con el artículo 333 CP. 

En ningún caso el modelo de limitación de la responsabilidad prevista para las sociedades por acciones simplificadas expone a los trabajadores al riesgo de hacer inexigibles sus derechos, en tanto que la legislación y la jurisprudencia ha dispuesto para el reclamo de sus acreencias diversos mecanismos legales y jurisprudenciales. 

Finalmente, permitir el límite de la responsabilidad no implica el desconocimiento de los derechos de los empleados, pues (i) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 se consagran dos excepciones a la responsabilidad del aportante, consistentes en la desestimación de la personalidad jurídica (levantamiento del velo societario) y el uso abusivo del voto que ocasionó perjuicios a ala compañía, sus socios o terceros (nulidad absoluta e indemnización), (ii) los trabajadores cuenta con herramientas legales (acción de nulidad, simulación, pauliana y otras) y jurisprudenciales -acción de tutela- en la procura de la defensa de sus derechos. 

Nota: De momento no he localizado una versión pública de la Sentencia (a los efectos de  esta entrada se consultó una base de datos con acceso restringido). En breve colocaré en este espacio un enlace al texto completo de esta providencia judicial.  

CONFERENCIAS: El abuso de las personas jurídicas societarias.

El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia organizó en días pasados un grupo de Conferencias sobre el tema del Abuso de la personificación jurídica en sede de las sociedades comerciales. 

Toda vez que la Universidad ha hecho públicas estas conferencias en su canal de YouTube, comparto en este espacio los enlaces de cada una de las intervenciones:

1. Conferencia del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades: Dr. José Miguel Mendoza: VER VIDEO

2. Conferencia de Profesor Francisco Reyes Villamizar: VER VIDEO

3. Sesión de preguntas y respuestas: VER VIDEO