Crítica al análisis económico del derecho corporativo sobre las legislaciones de América Latina

Abordando en estos días la lectura de un muy interesante trabajo de investigación titulado «Gobierno corporativo y mercados financieros en la OCDE y América Latina: lecciones para los cambios regulatorios después de la crisis financiera» del profesor Florencio López-de-Silanes, me he encontrado con una serie de reflexiones que podrían ubicarse dentro del análisis económico del derecho corporativo, y que por cierto, no dista mucho de estudios como el “Doing Business”.

En el  citado artículo se precisa, de datos estadísticos obtenidos en el año 2005, que es posible concluir que la evolución del derecho corporativo en los últimos diez años en los países de la OCDE han tenido significativos avances, lo que se ha traducido en: reiteradas reformas a las leyes corporativas, convergencia de regulaciones y mejor protección a los derecho de los accionistas (inversionistas).

Sobre esos mismos datos, pero respecto de América Latina, se ha identificados por el contrario que: no se han producido grandes reformas a la legislación corporativa, las reformas introducidas han sido mucho más limitadas, no se ha avanzado hacia una convergencia de normas y no hay una buena protección a los inversionistas (comparado con los países de la OCDE y el promedio mundial).

Los mencionados datos son extraídos del allí denominado “índice  anti-director” (extraído  de un cómputo estadístico de variables como protección a los minoritarios oprimidos, el monto de capital requerido para convocar a una reunión, la posibilidad de votar por correo, etc.), lo que a su vez se traduce en una buena protección a los inversionistas.

En América Latina éste índice se ubica en 2,54, lo cual es significativamente inferior a la media de los países de la OCDE y el promedio mundial (3,52 y 3,37 respectivamente) y muy inferior frente a países con una alta protección a los inversionistas como Reino Unido (con un puntaje de 5,00). Ello obedece, según el estudio,  a que en la Región durante las últimas décadas no se han dictado nuevas leyes integrales en materia corporativa, pues únicamente se han aprobado reformas parciales (agrego yo, como en Colombia la L.222/95) que no han modificado de manera significativa el marco de protección del inversionista.

Lo significativo de análisis de esta naturaleza es que aquellos están hoy determinando los cambios legislativos de los países en vías de desarrollo, sobre el presupuesto que para un mayor y estable crecimiento de las economías nacionales se deben incorporar medidas que tiendan a una efectiva protección de los inversionistas (deberíamos leer “inversionistas extranjeros”). 

Sobre lo anterior quisiera, no obstante, precisar dos aspectos que a mi juicio deben considerarse de cara a recibir con una visión crítica tales datos y análisis:

i) Estos datos cuantitativos sólo brindan una panorámica aproximada de la efectiva protección a los inversionistas, pues no se tienen en cuenta aspectos cualitativos que podrían alterar de manera importante esas conclusiones. Así pues, puede que no se hayan presentado reformas integrales de la legislación, más que las reformas parciales introducidas hayan sido lo suficientemente significativas para ofrecer una buena protección a los inversionistas. Puede igualmente presentarse que, aún introduciendo reformas legislativas integrales, éstas nuevas leyes hayan conducido a un retroceso en la protección de los accionistas, por ejemplo, mediante leyes de corte socialista. Así mismo, puede que sin necesidad de introducir reformas legislativas el nivel de protección a los accionistas ya se encontraré de antaño suficientemente garantizada, o que la garantía de aquellos derechos se hubiere abierto paso a través interpretaciones jurisprudenciales o administrativas.

ii) El avance de la leyes corporativas se valora sobre la variable de medidas “anti-director”, toda vez que se presume que si hay buenos mecanismos de control y limitación a las acciones de los administradores por parte de los accionistas (con particular atención a los minoritarios) los intereses económicos de los inversionistas estarían suficientemente garantizados. No obstante, tal presunción parte de una realidad muy propia de las economías altamente desarrolladas en donde una buena cantidad de las empresas (particularmente las de grandes dimensiones) tienen una clara separación entre titulares del capital (accionistas) y gestores de ese capital (administradores), de allí que un inversionista cuenta con un alto grado de protección en la medida se pueda evitar al máximo los abusos de poder de los administradores (en términos económicos que los “costos de agencia” sean lo más reducidos posibles). Sin embargo, la anterior realidad sólo esta presente en muy pocos países (tales como Estados Unidos y Reino Unido, curiosamente los mismos países en los que fueron diseñados estos mecanismos de medición a la evolución legislativa en materia corporativa) y al parecer se corresponde en muy poco a la realidad empresarial de los países latinoamericanos donde hay una alta (si se quiere incluso “altísima”) concentración del capital en manos de los accionistas mayoritarios (propio de las empresas familiares), y por ende, no se presenta (o al menos es muy marginal) esa evidente separación entre accionistas y administradores. En este orden de ideas, a mi juicio, la efectiva protección a los inversionistas que deciden invertir en empresas latinoamericanas debería medirse es en función de los mecanismos que tienen los accionistas minoritarios (donde se ubicarían la mayoría de inversionistas) respecto de los accionistas de control (que en la práctica también detentan directa o indirectamente la administración de la sociedad) y no (“sólo”) respecto de los administradores.

Con lo anterior, no quiero desconocer en forma alguna el gran valor que representa incorporar en la evaluación de nuestras leyes corporativas mecanismos como los del análisis económico del derecho, sólo que considero también muy importante no perder de vista las profundas limitaciones (y eventuales errores) que tienen dichos estudios. Por tanto, siempre será útil observar las recomendaciones de estas nuevas formas de estudiar el derecho, más no debemos convertirlas en el único instrumento para medir la utilidad y conveniencia de nuestras legislaciones societarias.

El artículo de investigación citado se inserta en la publicación de un libro auspiciado por la CEPAL en el año 2009 con el título “Gobernanza corporativa y desarrollo de mercados de capitales”.  

Agradecería infinitamente los comentarios que pueda suscitar a los lectores esta reflexión.