Estatuto anticorrupción corporativo.

Revisando en estos días el nuevo Estatuto Anticorrupción de Colombia (Ley 1474 de 2011) me he encontrado con una serie de normas que afectan de manera directa o indirecta el derecho de sociedades. Quisiera transcribir acá algunas de las que más me han llamado la atención:

Como nuevas causales de inhabilidad de los administradores sociales podrían entenderse incorporadas las que se citan en:

ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Se establecen los nuevos tipos penales de “Corrupción Privada”, “Administración desleal” y “utilización indebida de información privilegiada”:

ARTÍCULO 16. CORRUPCIÓN PRIVADA. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250A, el cual quedará así:

El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

ARTÍCULO 17. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 18. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. El artículo 258 del Código Penal quedará así:

El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

Se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

ARTÍCULO 34. MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS.

Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la administración pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.

En los delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.

De conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público.

Se crea una Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y se le asigna entre sus funciones actividades de promoción del buen gobierno corporativo:

ARTÍCULO 68. FUNCIONES. La Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción ejercerá las siguientes funciones:

(…)

d. Promover la elaboración de códigos de conducta para el ejercicio ético y transparente de las actividades del sector privado y para la prevención de conflictos de intereses en el mismo.

Interesantes reflexiones podrían resultar de estas normas. Dedicaremos con seguridad entradas posteriores al comentario de algunas de ellas. 

Cambios legislativos a la vista.

El pasado 1 de diciembre el Ministro de Comercio Industria y Turismo de Colombia ha hecho público a través de la página Web del Ministerio un documento (Resultados de Regulación Competitiva) donde se incorpora un listado de 70 normas regulatorias actualmente vigentes en nuestro ordenamiento que, según estudio del propio Ministerio,  deben ser eliminadas o simplificadas toda vez que restan competitividad a las empresas colombianas. 

Dentro de ese conjunto de normas quisiera destacar aquellas que afectan de manera directa el derecho de sociedades, estas son:

- Estudio de situación de grupos empresariales con una propuesta regulatoria.

- Que exista uniformidad en relación con los requisitos que exigen las cámaras de comercio para el registro de actas de SAS.

- Eliminar el registro de libros del comerciante por ser obsoleto. 

El documento, como ya es habitual en el Gobierno durante los últimos años, se elaboro de la mano de las recomendaciones del informe Doing Business, que proponde fundamentalmente por una liberación del comercio bajo la recompensa de ubicar al país en un escalón más alto dentro de su listado de competitividad. Sin que ello sea en sí mismo reprochable (algunas de sus propuestas son sin duda necesarias), me pregunto cuánto tiempo más será el Banco Mundial (y no los académicos con el concurso de los profesionales y los empresarios) quién determine la orientación de nuestras normas comerciales?. Una posición crítica de mi parte a este respecto puede verse en una entrada anterior. 

En Colombia seguimos pensando que es la competitividad y no la cooperación la que garantizará nuestro desarrollo frente a la Tercera Revolución Industrial. 

Tercer Evento de la Conmemoración de los 40 años del Código de Comercio.

Para dar cierre al ciclo de eventos que han preparado algunas de las principales Universidades (conjuntamente con la Cámara de Comercio de Bogotá y la Academia Colombiana de Jurisprudencia) en homenaje a nuestro Código de Comercio en su aniversario número 40, como ya hemos puesto de manifiesto en anteriores entradas, el próximo martes 29 de noviembre a las 8 a.m. tendrá lugar en la Universidad Externado de Colombia (Cra. 12 No. 1-17 este, salón D-604) el último de éstos eventos con el siguiente programa: 

Palabras de Bienvenida: Dr. Saúl Sotomonte Sotomonte

8 a 8: 15 a.m. Mesa de Comerciante y Empresa: Dr. Edgar Iván León

8:15 a 8:30 a.m. Mesa de Sociedades: Doctores Saúl Sotomonte, Jorge Hernán Gil y Luis Fernando Sabogal.

8:30 a 8:45 a.m.         Mesa de Concursal: Dr. Juan José Rodríguez Espitia.

8:45 a 9:00 a.m.         Mesa de Propiedad Intelectual: doctores Ernesto Rengifo y Martín Uribe.

9:00 a 9:15 a.m.         Mesa de Derecho de la Competencia: Dra. Ingrid Soraya Ortiz Baquero

9:15 a 9:30 a.m.         Mesa de Derecho del Consumidor: Dr. Carlos Germán Caycedo Espinel

9:30 a 9:45 a.m.         Derecho Contractual – Compraventa y Contratos de Intermediación: Dr. Juan Pablo Cárdenas

9:45 a 10:00 a.m.       Derecho Contractual – Seguros: Dr. Andrés E. Ordóñez Ordóñez

10:00 a 10:15 a.m.     Derecho Contractual – Transporte: Dr. José Vicente Guzmán Escobar

10:15 a 10:30 a.m.     Derecho Contractual – Comercio Electrónico: Dr. Daniel Peña Valenzuela

10:30 a 10:45 a.m.     Derecho contractual – Contratación Internacional: Dr. Jorge Oviedo Albán

10:45 a 11:00  a.m.    Refrigerio  (Casa Externadista)

La asistencia es libre y no requiere de inscripción previa. 

El interés social en Colombia

Como ya lo he dejado de manifiesto en este blog tengo particular interés por el, valga repetir, estudio del "interés social", por ser el instrumento por excelencia que debería orientar el gobierno de la empresa. Prueba de ello el artículo de investigación que ya he publicado sobre el mismo respecto.

Pues bien, entre mis lecturas ordinarias sobre el tema me he encontrado hoy con un artículo del profesor Pablo Andrés Córdoba, a quién ya dedique una entrada a propósito de la defensa de su tesis doctoral, con el título «El gobierno de la sociedad anónima inscrita en la Ley 964 de 2005» (Ley que en Colombia reguló aspectos fundamentales del mercado de valores), en el cual el autor presenta una aproximación al "interés social" en Colombia que me parece necesario transcribir y resaltar: 

« (…) si se leen correctamente los artículos 420 numeral 6º y 23 de la Ley 222 de 1995, desarrollado por la circular número 6 de 2008, emitida por la Superintendencia de Sociedades, y el Decreto 1925 de 2009, el interés social es el de la persona jurídica societaria que con el éxito beneficia a todos aquellos que tienen algún vínculo con ella, comenzando por los accionistas, los trabajadores, acreedores, el Estado y, en fin, la colectividad que ve cómo un empresario prospero, es decir la Sociedad Anónima, irradia sus beneficios a todos en cumplimiento de la función social de la empresa que ejerce, afirmación que perfectamente conecta con un entendimiento del Gobierno Corporativo como herramienta de responsabilidad social empresarial» (CÓRDOBA (2011), pp. 435-436)

Y continúa, a propósito de criticar la quizás excesiva protección de los derechos de los accionistas minoritarios en la Ley comentada:

«Entonces, el ordenamiento debe propender mas por la defensa del interés social, que es el de la persona jurídica societaria, que por la protección de otros intereses, como los de los accionistas, que sin ser ilegítimos necesariamente deben ceder ante uno superior, el social, pues de lo contrario adquirirían una connotación de ilegitimidad. Y es que la protección de una determinada clase de accionistas no conlleva la defensa del interés social mientras que la realización de éste si implica, por lo menos de forma indirecta, el suceso de los intereses de todos los asociados, comenzando precisamente por los accionistas, pudiéndose concluir que el orden de la protección implementada por el ordenamiento sí afecta el producto, ya que si se opta por proteger exclusivamente a los accionistas, en particular a las minorías, puede llegarse al resultado de un accionista satisfecho pero una empresa accionaria fuertemente afectada que irradia su fracaso sobre la colectividad. Por el contrario, la protección del interés social equivale en el fondo a la prevalencia, tal como se dispone en el orden constitucional, del interés general sobre el interés particular». (CÓRDOBA (2011), pp. 436)

En el mismo artículo, cuya lectura absolutamente recomiendo, se abordan así mismo los siguientes temas: Mecanismos de elección de la junta directiva; Trámite a las propuestas de minorías cualificadas; Reglamento de emisión y colocación de acciones; Readquisición de acciones; Los acuerdos de accionistas; La composición de la junta directiva y los administradores independientes; El comité de auditoría.


El artículo se encuentra publicado dentro de un libro colectivo organizado por Blanco Barón, Constanza y Baquero Herrera, Mauricio (editores), bajo el título «Cinco años de la Ley 964 de 2005: ¿se están cumpliendo los objetivos?, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011 (Ver en la libreria). Bajo esta misma obra colectiva quisiera recomendar la lectura del capítulo escrito por el profesor ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José, con el título «Gobierno societario en la Ley 964 de 2005», el cual, sin embargo, puede resultar bastante controversial por la amplia utilización de los instrumentos del análisis económico del derecho (como ya lo he dejado de manifiesto en otra entrada anterior).  

Modificar el régimen jurídico de los deberes de los administradores en Colombia?

Reflexionando sobre el derecho de sociedades en Colombia, sobre las áreas que son de mi particular interés en el ámbito de mi investigación, me gustaría sugerir una modificación parcial al régimen de los deberes generales de los administradores del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 

Las razones que motivarían una modificación sobre este particular podrían sintetizarse en las actuales necesidades de: i) otorgar una mayor claridad y seguridad jurídica a las obligaciones de los administradores; ii) establecer un marco de funciones que faciliten un eventual juicio de responsabilidad; iii) modernizar la estructura de los deberes de los administradores de conformidad con las tendencias actuales del mercado y el derecho comparado; iv) colmar los vacíos legales que mantiene la redacción actual de la norma; v) contribuir al objetivo que se ha propuesto por el Gobierno nacional de establecer una normativa mercantil corporativa garante de los inversionistas; vi)  adecuar en mejor forma el régimen jurídico de los administradores al orden Constitucional.

Es así que, de una revisión juiciosa de la legislación y doctrina comprada (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia y España), junto con un esfuerzo por mantener el esquema decantado bajo nuestra tradición jurídica en la materia, me gustaría proponer la siguiente redacción a la norma:

Art. 23.— Los administradores, en función de su relación orgánica y contractual frente a la sociedad, deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad implica abstenerse de perseguir cualquier interés diferente al social que conduzca a una situación de conflicto de intereses. La diligencia del buen hombre de negocios corresponde a la diligencia ordinariamente observada por aquellos administradores con atribuciones similares y en actividades económicas análogas. En todo caso, sus actuaciones se adecuarán siempre al interés de la sociedad.

En cumplimiento de sus funciones los administradores deberán:

1.     Informarse suficientemente de la marcha de la sociedad.

2.     Realizar todos los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

3.     Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

4.     Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

5.     Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

6.     Abstenerse de participar en negocios en los que medie su interés personal o el de un tercero a él vinculado.

7.     Abstenerse de usurpar las oportunidades de negocio de la sociedad.

8.     Abstenerse de participar en la determinación de su propia remuneración.

9.     Abstenerse de utilizar o apropiarse indebidamente de bienes materiales e inmateriales de la sociedad. Así mismo, se encuentra obligado a guardar secreto de la información industrial y confidencial de la empresa.

10.  Abstenerse de aprovecharse indebidamente de su posición como administrador.

11.  Abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad.

12.  En general, abstenerse de ejercer por sí o por interpuesta persona cualquier otra conducta en la cual anteponga efectiva o potencialmente su interés personal o la un tercero al interés de la sociedad.

Podrán ejecutarse por el administrador, sin embargo, las conductas descritas en los numerales 6 a 12 de éste artículo cuando medie autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas, siempre que la administración haya suministrado al órgano social correspondiente toda la información que resulte relevante para la toma de la decisión. A través de los estatutos el máximo órgano social puede delegar esta autorización a la Junta Directiva cuando la hubiere. A efectos de esta autorización, si el administrador fuere además socio, o miembro de la Junta Directiva en su caso, no podrá votar. En todo caso, la autorización por parte del órgano correspondiente sólo podrá otorgarse cuando el acto no cause un daño injustificado a la sociedad, a cuyos efectos se tendrá en consideración las normales condiciones del mercado. Los negocios que se surtan sin el cumplimiento de las reglas descritas en éste inciso serán sancionados con nulidad y los administradores podrán ser obligados a resarcir los daños causados a la sociedad.  

La redacción que se ha proyectado presentaría las siguientes modificaciones y avances respecto de nuestra normativa actual: 

• i) otorgaría mayor claridad al vínculo jurídico que relaciona al administrador con la sociedad, y con ello, el régimen jurídico que colmaría los vacíos legislativos en la materia; 
• ii) proporcionaría mayor seguridad jurídica al contenido de los estándares de conducta de la diligencia y la lealtad; 
• iii) abriría más espacio a una aproximación pluralista (o institucionalista) del interés social; 
• iv) incorporaría el necesario “deber de informarse” como elemento fundamental del deber de diligencia; 
• v) reconocería otros conflictos de intereses ya suficientemente decantados en el derecho comparado  [negocios entre el administrador y la sociedad, aprovechamiento indebido de las oportunidades de negocio de la compañía, participación en la determinación de su propia remuneración (ofreciendo a la vez un mecanismo de control a las eventuales remuneraciones excesivas) y el aprovechamiento indebido de su condición de administrador]; 
• vi) otorgaría una entidad propia al genérico deber de evitar incurrir en conflictos de intereses cuando se identifique en la casuística una conducta no incluida dentro del catálogo legal; 
• vii) proporcionaría mayor claridad, en el ámbito de la organización societaria, al deber de secreto de los administradores; 
• viii) sobre la línea de la flexibilización del derecho de sociedades, se admitiría la posibilidad de delegación de autorización a conductas u operaciones en conflicto de intereses, situación potencialmente necesaria en las grandes sociedades; 
• ix) precisaría las condiciones bajo las cuales podría otorgarse válidamente la autorización de operación en conflicto de intereses; y, 
• x) llenaría el vacío legal presente en la legislación vigente en cuanto a definir los efectos jurídicos sobre el acto y el sujeto en caso de surtirse un acto o contrato contrario a las previsiones legales de este apartado. 

Debe destacarse en cualquier caso que, a pesar de las importantes incorporaciones y modificaciones que se sugieren, la norma mantiene intacto su esquema y esencia. Todo lo anterior, sin olvidar que la principal función de una norma de ésta naturaleza es de carácter preventivo.

Las observaciones o debate académico que pudiere suscitar esta propuesta, serán siempre bien recibidas. 

Conferencia Derecho de Sociedades y Economía

El próximo jueves 24 de noviembre de 7 a 9 am tendrá lugar en el salón D-604 de la Universidad Externado de Colombia la conferencia impartida por el profesor francés Michel Germain con el título "Derecho de Sociedades y Economía". 

La mencionada conferencia se enmarca dentro del Segundo Ciclo de Conferencias de la "Cátedra de Derecho Continental 2011-2011 Derecho y Economía" (Ver entrada anterior). La conferencia es de entrada libre previa la confirmación de asistencia al correo: dereconomico@uexternado.edu.co 

Para más información ver el siguiente Enlace. 

Conclusiones Foro Internacional de Gobierno Corporativo

Durante la sesión de conferencias del “X Congreso Internacional de Gobierno Corporativo” organizado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Superintendencia de Sociedades he podido extraer una serie de conclusiones que me gustaría compartir:

• Es realmente muy interesante la tarea que está desempeñando la Cámara de Comercio de Bogotá en la tarea de promoción de buenas prácticas de gobierno corporativo para las PYMEs. Lástima que las empresas que hacen parte de este programa (iniciado hace dos años) aun sean tan escasas (tan solo 20) a pesar del valiosísimo soporte jurídico y económico que ofrece la Cámara. Ojalá dentro de poco muchas más empresas se hagan partícipes de este programa. Para más información sobre este respecto podrían contactar con Julio Lamprea al correo abogado13@ccb.org.co .

• He podido comprobar de primera mano (gracias al panel de empresarios) que el discurso de buenas prácticas de gobierno corporativo no es sólo una necesidad para la grandes empresas, sino que es una opción sumamente importante para las pequeñas y mediana empresas para garantizar su crecimiento, capitalización y permanencia en el tiempo.

• Valdría realmente la pena que las empresas incorporen dentro de su organización la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas y de familia”, pues ella brinda una serie de parámetros al empresario extraídos de la práctica empresarial colombiana que realmente podrían serle de gran utilidad.

Foro sobre Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo

El próximo jueves 17 de noviembre desde las 8 hasta las 16 horas tendrá lugar en la Cámara de Comercio de Bogotá (sede salitre) el "X Foro Internacional de Gobierno Corporativo: estrategias para una implementación efectiva". 

Los temas específicos a desarrollar así como sus conferencistas pueden verse en éste ENLACE. Resulta necesario hacer una inscripción previa (y gratuita) en el siguiente ENLACE.

Nos vemos allí.

Lineas de reforma legislativa en el ámbito del gobierno corporativo

El pasado 4 de octubre ha tenido lugar en Bali (Indonesia) la “12th annual meeting of the Asian Roundtable on Corporate Governance” a instancias de la OECD, en dónde se han fijado seis nuevas prioridades de reforma legislativa al gobierno corporativo a implementar durante la próxima década en Asia:

• Continuing to make the business case for the value of good corporate governance.
• Striving for active, visible and effective enforcement of corporate governance laws and regulations.
• Improving the quality of disclosure in a timely and transparent manner, including information about beneficial ownership and control.
• Raising board performance by appropriate further training and evaluation as well as ensuring a transparent board nomination process.
• Ensuring that the legal and regulatory framework adequately protects non-controlling shareholders from expropriation by insiders and controlling owners.
• Facilitating and encouraging shareholder engagement

Todas estas medidas buscan en últimas estimular y proteger la participación de los inversionistas en los distintos conglomerados corporativos. Palabras más o palabras menos, los mismos objetivos que se promueven desde el Banco Mundial y los países desarrollados como salvaguarda al crecimiento económico.

A pesar de que todos lo objetivos allí planteados son probablemente necesarios en la organización corporativa moderna, me pregunto si acaso los legisladores mundiales han olvidado priorizar también otros aspectos fundamentales en el ámbito societario como la protección a la estabilidad de la empresa, y con ello la protección al empleo, a los consumidores y al medio ambiente (y no sólo a los inversionistas).

En cualquier caso, estas directrices de reforma legislativa a nivel regional (en países predominantemente en vías de desarrollo) denotan claramente las líneas sobre las cuales se esta reescribiendo el derecho de sociedades a nivel mundial. 

Tesis doctoral en derecho de sociedades.

Hoy he tenido la oportunidad de presenciar la lectura de quizás la primera tesis doctoral en derecho de sociedades en territorio colombiano. Se trató de la defensa de tesis del hoy "doctor" (en pleno derecho) Pablo Andrés Córdoba Acosta titulada "Interés social y gobierno de la sociedad anónima en Colombia (órganos, accionistas y administradores)" bajo la dirección del doctor Saúl Sotomonte Sotomonte.

La tesis corresponde al programa de Doctorado en Derecho ofrecido por las Universidades Javeriana, Rosario y Externado de Colombia. El honorable jurado estuvo presidido por el doctor Jorge pinzón y tuvo como evaluadores además a los doctores: Adriana Zapata, Magdalena Correa, Martha Lucía Neme y Camilo Rodríguez. La magnífica tesis y defensa obtuvo la calificación de "Cum Laudem" y se recomendó por unanimidad del jurado su publicación.

Según me informaron en la coordinación académica del doctorado, el texto impreso (y en formato digital) de la voluminosa obra se encontrará disponible a partir de la próxima semana en la biblioteca de la Universidad Externado de Colombia (sección tesis doctorales). La obra que a partir de la próxima semana estará disponible, para su obligada consulta por parte de todos aquellos que nos dedicamos al derecho de sociedades, marcará sin lugar a dudas un antes y un después en la investigación del derecho societario en Colombia.

Quisiera así mismo, a través de este medio, felicitar públicamente a mi profesor (y director de tesis de grado) Pablo Córdoba por su gran trabajo, del cual soy testigo directo, fruto de su esfuerzo, dedicación, constancia y profundos conocimientos sobre la materia en el ámbito académico y profesional.

Actualización: Ya se encuentra disponible en la sección de Tesis con el siguiente número Topográfico: TM 347.51 C796i

Actualización 2: Una síntesis de los argumentos que defiende este autor puede escucharse (45 minutos) en el siguiente: ENLACE

40 años del Código de Comercio: Programa del segundo evento.

Como anticipé en una entrada anterior durante esta semana se llevará a cabo el segundo evento (de los tres programados) con ocasión de la Celebración de los 40 años del Código de Colombiano.

En este segundo evento se abordarán por profesores extranjeros y nacionales los siguientes módulos: i) el empresario y su contratación; ii) derecho de sociedades; iii) crisis empresarial y mecanismos alternos de solución de conflictos; iv) propiedad inmaterial; v) derecho de la competencia; vi) protección al consumidor; vii) comercio electrónico; viii) derecho contractual; ix) derecho marítimo y del transporte; x) contratación internacional. En este ENLACE encontrarán el programa a desarrollar dentro de cada uno de los citados modulos con los títulos de las ponencias y conferencistas responsables.

El mencionado evento tendrá lugar los días 28, 29 y 30 de septiembre durante las jornadas de la mañana y de la tarde en la Cámara de Comercio sede Chapinero (Calle 67 No. 8-62).

Les reitero que la inscripción y participación es gratuita diligenciando el formulario que encontrarán en este ENLACE.

Derecho, Economía y Cultura

El día de hoy 26 de Septiembre tuve la oportunidad de presenciar una serie de conferencias organizadas por la “Cátedra por el Derecho Continental en América Latina” con la participación de profesores franceses y colombianos, bajo el auspicio de la Universidad Externado de Colombia y la Fundación por el Derecho Continental.

La Fundación por el Derecho Continental, según nos ha explicado el Pr. Michel Grimaldi, tiene por finalidad principal la promoción del derecho jurídico continental (con particular interés sobre aquél de origen francés) con miras a generar un equilibrio jurídico mundial (recientemente alterado por la gran influencia global del derecho del Common Law). Esta promoción consiste, entre otras cosas, en resaltar el gran valor que tiene en el plano internacional las ventajas del derecho escrito y codificado, a fin de lo cual se promueve la difusión de investigaciones elaboradas bajo este entorno, tal y como la que nos ha convocado en esta ocasión: “derecho, economía y cultura”.

A estos efectos, escuchamos las valiosísimas intervenciones de los profesores:

-      Michel Grimaldi con el tema “El derecho continental y la mundialización”: en este ENLACE encontrarán mis notas de ésta conferencia.

-      Yves-Marie Laithier con el tema “Derecho de los contratos y economía”.

-      Mario Pinzón y Luis Eduardo Amador: quienes presentaron algunas de sus conclusiones del grupo de investigación “derecho y economía” con particular atención a la “nueva economía institucional” como corriente alternativa del análisis económico del derecho (que en buena medida se opone a la interpretación fundamentalista de la Escuela de Chicago). A quienes interese éste particular pueden ver la amplia producción bibliográfica del Pr. Pinzón en este ENLACE. 

Crítica al análisis económico del derecho corporativo sobre las legislaciones de América Latina

Abordando en estos días la lectura de un muy interesante trabajo de investigación titulado «Gobierno corporativo y mercados financieros en la OCDE y América Latina: lecciones para los cambios regulatorios después de la crisis financiera» del profesor Florencio López-de-Silanes, me he encontrado con una serie de reflexiones que podrían ubicarse dentro del análisis económico del derecho corporativo, y que por cierto, no dista mucho de estudios como el “Doing Business”.

En el  citado artículo se precisa, de datos estadísticos obtenidos en el año 2005, que es posible concluir que la evolución del derecho corporativo en los últimos diez años en los países de la OCDE han tenido significativos avances, lo que se ha traducido en: reiteradas reformas a las leyes corporativas, convergencia de regulaciones y mejor protección a los derecho de los accionistas (inversionistas).

Sobre esos mismos datos, pero respecto de América Latina, se ha identificados por el contrario que: no se han producido grandes reformas a la legislación corporativa, las reformas introducidas han sido mucho más limitadas, no se ha avanzado hacia una convergencia de normas y no hay una buena protección a los inversionistas (comparado con los países de la OCDE y el promedio mundial).

Los mencionados datos son extraídos del allí denominado “índice  anti-director” (extraído  de un cómputo estadístico de variables como protección a los minoritarios oprimidos, el monto de capital requerido para convocar a una reunión, la posibilidad de votar por correo, etc.), lo que a su vez se traduce en una buena protección a los inversionistas.

En América Latina éste índice se ubica en 2,54, lo cual es significativamente inferior a la media de los países de la OCDE y el promedio mundial (3,52 y 3,37 respectivamente) y muy inferior frente a países con una alta protección a los inversionistas como Reino Unido (con un puntaje de 5,00). Ello obedece, según el estudio,  a que en la Región durante las últimas décadas no se han dictado nuevas leyes integrales en materia corporativa, pues únicamente se han aprobado reformas parciales (agrego yo, como en Colombia la L.222/95) que no han modificado de manera significativa el marco de protección del inversionista.

Lo significativo de análisis de esta naturaleza es que aquellos están hoy determinando los cambios legislativos de los países en vías de desarrollo, sobre el presupuesto que para un mayor y estable crecimiento de las economías nacionales se deben incorporar medidas que tiendan a una efectiva protección de los inversionistas (deberíamos leer “inversionistas extranjeros”). 

Sobre lo anterior quisiera, no obstante, precisar dos aspectos que a mi juicio deben considerarse de cara a recibir con una visión crítica tales datos y análisis:

i) Estos datos cuantitativos sólo brindan una panorámica aproximada de la efectiva protección a los inversionistas, pues no se tienen en cuenta aspectos cualitativos que podrían alterar de manera importante esas conclusiones. Así pues, puede que no se hayan presentado reformas integrales de la legislación, más que las reformas parciales introducidas hayan sido lo suficientemente significativas para ofrecer una buena protección a los inversionistas. Puede igualmente presentarse que, aún introduciendo reformas legislativas integrales, éstas nuevas leyes hayan conducido a un retroceso en la protección de los accionistas, por ejemplo, mediante leyes de corte socialista. Así mismo, puede que sin necesidad de introducir reformas legislativas el nivel de protección a los accionistas ya se encontraré de antaño suficientemente garantizada, o que la garantía de aquellos derechos se hubiere abierto paso a través interpretaciones jurisprudenciales o administrativas.

ii) El avance de la leyes corporativas se valora sobre la variable de medidas “anti-director”, toda vez que se presume que si hay buenos mecanismos de control y limitación a las acciones de los administradores por parte de los accionistas (con particular atención a los minoritarios) los intereses económicos de los inversionistas estarían suficientemente garantizados. No obstante, tal presunción parte de una realidad muy propia de las economías altamente desarrolladas en donde una buena cantidad de las empresas (particularmente las de grandes dimensiones) tienen una clara separación entre titulares del capital (accionistas) y gestores de ese capital (administradores), de allí que un inversionista cuenta con un alto grado de protección en la medida se pueda evitar al máximo los abusos de poder de los administradores (en términos económicos que los “costos de agencia” sean lo más reducidos posibles). Sin embargo, la anterior realidad sólo esta presente en muy pocos países (tales como Estados Unidos y Reino Unido, curiosamente los mismos países en los que fueron diseñados estos mecanismos de medición a la evolución legislativa en materia corporativa) y al parecer se corresponde en muy poco a la realidad empresarial de los países latinoamericanos donde hay una alta (si se quiere incluso “altísima”) concentración del capital en manos de los accionistas mayoritarios (propio de las empresas familiares), y por ende, no se presenta (o al menos es muy marginal) esa evidente separación entre accionistas y administradores. En este orden de ideas, a mi juicio, la efectiva protección a los inversionistas que deciden invertir en empresas latinoamericanas debería medirse es en función de los mecanismos que tienen los accionistas minoritarios (donde se ubicarían la mayoría de inversionistas) respecto de los accionistas de control (que en la práctica también detentan directa o indirectamente la administración de la sociedad) y no (“sólo”) respecto de los administradores.

Con lo anterior, no quiero desconocer en forma alguna el gran valor que representa incorporar en la evaluación de nuestras leyes corporativas mecanismos como los del análisis económico del derecho, sólo que considero también muy importante no perder de vista las profundas limitaciones (y eventuales errores) que tienen dichos estudios. Por tanto, siempre será útil observar las recomendaciones de estas nuevas formas de estudiar el derecho, más no debemos convertirlas en el único instrumento para medir la utilidad y conveniencia de nuestras legislaciones societarias.

El artículo de investigación citado se inserta en la publicación de un libro auspiciado por la CEPAL en el año 2009 con el título “Gobernanza corporativa y desarrollo de mercados de capitales”.  

Agradecería infinitamente los comentarios que pueda suscitar a los lectores esta reflexión.

Bibliografía societaria extranjera

La Universidad Externado de Colombia, bajo mi consejo, ha adquirido recientemente significativas obras académicas extranjeras en el ámbito del derecho de sociedades. Toda vez que la Biblioteca de la Universidad es de libre acceso y consulta al público, quiero citarles algunos de los libros más representativos que corresponden a estas nuevas adquisiciones (todos acompañados de su número topográfico para su fácil ubicación en las estanterías):

GULLIFER, Louise: «Corporate Finance Law: principles and policy», Ed. Hart Publishing, Oxford (Reino Unido), 2011.

332.1 G973C

MORTIMORE, Simon: «Company directors: duties, liabilities, and remedies», Ed. Oxford University Press, Oxford (UK), 2009. (441 págs). VER INDICE

347.4 C737

EMBID IRUJO, José Miguel. Ley Alemana de Sociedades Anónimas de 6 de septiembre de 1965: en su última versión llevada a cabo por el artículo 1 de la Ley de 31 de julio de 2009.  Madrid, Ed. Marcial Pons, 2010. (208 págs.) VER INDICE

347.51 A367L

KRAAKMAN, R., DAVIES, P., HANSMANN, H., HERTIG, G., HOPT, K., KANDA H., y ROCK, E. : « Diritto societario  comparato. Un approccio funzionale», edición italiana a cargo de L. Enriques, Bologna, Ed. Il Mulino, 2006.  (290 páginas).

347 D598

HANNIGAN, Brenda M.: «Company Law». Ed. BUTTERWORTHS LTD., Londrés (Inglaterra), 2003. (943 págs.)  

347.51 H245C

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Derecho de sociedades. Valencia (España), Ed. Libería Tirant lo Blanch, 2010. (2117 págs.)

No. Top. 347.51 F363d

HOPT, Klaus J. Estudios de derecho de sociedades y mercado de valores. Madrid (España), Ed. Marcial Pons, 2010. (656 págs.) VER INDICE

No. Top. 347.51 H799e

FERRÁN, Elís: «Principles of corporate finance Law». Ed. Oxford University Press, Oxford (UK), 2008.(563 págs.)

No. Top. 658.15 F372p

WILLIAM T., Allen: «Commentaries and cases on the Law of business organization», Ed. Kluwer Law International, New York (EE.UU.), 2007. (737 págs.)

No. Top. 346.0662 A425c

ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio (Directores): La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles», Ed. Librería Tirant Lo Blanch, Valencia (España), 2011. (1142 págs.) VER INDICE

No. Top. 347.51 R434

HIERRO ANIBARRO, Santiago (Dir.). Simplificar el derecho de sociedades.Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010.

No. Top. 347.51 H633s

Esperamos que ésta documentación bibliográfica contribuya al estudio e investigación en esta área del derecho.

Ley Alemana de Sociedades Anónimas:

En esta oportunidad quisiera comentar un libro de singular importancia para todos los estudiosos del derecho de sociedades. Se trata de la valiosísima traducción al castellano de la Ley Alemana de Sociedades Anónimas (Aktiengesetz, ó simplemente AktG) —en su versión actualizada a julio de 2009— elaborada por el ilustre profesor español José Miguel Embid Irujo.

El trabajo de traducción se acompaña con un “estudio preliminar” de la Ley elaborada por el mismo autor en el que se abordan, entre otros temas, los siguientes: i) el modelo de Sociedad Anónima que incorpora la AktG; ii) esplendor y crisis del modelo societario alemán; iii) principales cambios legislativos durante los últimos años; y iv) el rol de la jurisprudencia en la interpretación de la AktG.

La cita completa de la obra es la siguiente: EMBID IRUJO, José Miguel (traducción y estudio preliminar): «Ley Alemana de Sociedades Anónimas», Ed. Marcial Pons, Madrid (España), 2010. (205 págs.)

No. Top. Biblioteca Universidad Externado de Colombia: 347.51 A367L

En éste ENLACE podrán visualizar la tabla de contenido y el estudio preliminar.


Actualización: Se ha publicado también recientemente (diciembre 2011) una traducción al Inglés de este mismo cuerpo normativo cuyo texto completo puede consultarse en éste ENLACE

Conmemoración de los Cuarenta Años del Código de Comercio

Transcribo la Invitación pública alojada en la Página Web de la Universidad Externado de Colombia sobre el siguiente evento:

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Cámara de Comercio de Bogotá y las universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional y del Rosario, han organizado varios encuentros académicos para conmemorar los 40 años del Código de Comercio.

Los encuentros académicos pretenden promover una reflexión general sobre los avances que supuso la codificación de 1971, los cambios que ha experimentado el Derecho Comercial en las últimas décadas y los retos que afronta en el siglo XXI.

En el primer encuentro, que se realizará el 15 de septiembre en las instalaciones de nuestra universidad, se rendirá un homenaje al doctor Fernando Hinestrosa, Ministro de Justicia de la época y a los redactores del Código de Comercio de 1971.

El segundo encuentro tendrá lugar los días 28, 29 y 30 de septiembre en la Cámara de Comercio de Bogotá –Sede Chapinero-, se abordarán los temas estructurales del Derecho Comercial contemporáneo, entre otros, el derecho de sociedades, la propiedad intelectual, el derecho concursal, el derecho de la competencia, el derecho del consumo y las modernas formas de contratación. Participarán profesores internacionales junto con docentes de las universidades participantes en la celebración.

En el tercer y último encuentro, que se llevará a cabo los días 28 y 29 de noviembre en la Cámara de Comercio de Bogotá –Sede Salitre-, se presentarán los trabajos realizados por los profesores nacionales, participantes en el segundo encuentro, a partir de los cuales, eventualmente, se sugerirán algunas reformas al régimen comercial colombiano.

Esperamos contar con su valiosa asistencia.

La participación en los eventos es gratuita, previa inscripción en la página web de la Cámara de Comercio de Bogotá en el siguiente link

Tengo además el honor de participar desde hace algunos meses en la mesa de trabajo de derecho de sociedades para este evento. 

Libro: Reflexiones y propuestas de reforma legislativa para el derecho de sociedades en América Latina.

En esta oportunidad quiero citar el contenido de una reciente publicación del profesor Francisco Reyes Villamizar bajo el título “A new policy agenda for Latin American Company Law: reshaping the closely-held entity landscape” editado por la “Tilburg University” en el año 2011, y que se encuentra disponible on-line a texto completo (Ver enlace) en el sitio Web de la mencionada Universidad Holandesa (que también le otorgó el título de PhD-doctor en derecho). 

Tal y cómo lo describe el mismo autor en la introducción del libro (de 254 páginas), la investigación tuvo por objetivo establecer un marco de reflexión sobre la adopción de un modelo de organización empresarial híbrido para las pequeñas y medianas empresas de capital cerrado en América Latina. Para este fin, el citado profesor explica el exitoso ejemplo (al menos en términos numéricos) de la Sociedad por Acciones Simplificada incorporada en Colombia por la Ley 1258 de 2008, la cual se caracteriza por: i) una responsabilidad limitada de los accionistas controlada por la posibilidad de levantamiento del velo corporativo en caso de fraude; ii) la eliminación de: la doctrina ultra vires, la obligatoriedad de determinar un término de duración de la sociedad, los comités de auditoría para los administradores, la regla de una acción un voto y la obligatoriedad de determinar el objeto social; iii) la posibilidad de suprimir algunas prohibiciones para los administradores;  iv) mayor flexibilidad para la negociación de acciones en estas sociedades de estructura cerrada; y v) simplificación de los procedimientos de fusión.

El libro se encuentra dividido en siete capítulos de la siguiente manera:

Capítulo 1: Panorámica del actual derecho de sociedades en América Latina con una breve explicación de la estructura de los distintos tipos societarios (p. 14-24);

Capítulo 2: Descripción de los principales problemas de la legislación actual en las empresas de capital cerrado (p.25-59);

Capítulo 3: Principales modificaciones en el ámbito del gobierno corporativo en América Latina, con especial análisis sobre el texto del Libro Blanco para el gobierno corporativo en América Latina (2003) de la OECD (p. 60-88);

Capítulo 4: Propuestas del autor de modificaciones legislativas en el derecho societario latinoamericano, junto con la explicación de la Ley Modelo de la Sociedad por Acciones Simplificada para América Latina (p. 89-154)

Capítulo 5: Explicación de la propuesta de una complementaria Ley Modelo sobre la Reglas Procesales para la Resolución de Conflictos en la Sociedad por Acciones Simplificada  (p. 155-170);

Capítulo 6: Análisis estadístico de la experiencia Colombiana con las nuevas sociedades por acciones simplificadas (p. 171-197);

Conclusiones: (p. 198-200).

Anexos: a) Ley Modelo de Sociedad por Acciones Simplificada (p. 201-211); b) Ley Modelo sobre la reglas procesales para la resolución de conflictos en la Sociedad por Acciones Simplificada (p.212-222); c) Cuadro comparativo de las principales previsiones legales en materia de gobierno corporativo entre los ordenamientos venezolano, colombiano, ecuatoriano, brasileño, chileno y argentino (p.223-227); d) Cuadro comparativo de las principales notas características de las SAS colombianas frente a los modelos de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada vigentes en Brasil, México y Argentina (p.228-237).

Independientemente de la favorabilidad o crítica que pueda representar para los distintos estudiosos del derecho societario esta nueva forma de organización empresarial sobre la base de la flexibilización del derecho de sociedades, considero que el trabajo de investigación acá presentado constituye una pieza de singular importancia para el análisis y reflexión del derecho de sociedades en nuestro continente.