Modificar el régimen jurídico de los deberes de los administradores en Colombia?

Reflexionando sobre el derecho de sociedades en Colombia, sobre las áreas que son de mi particular interés en el ámbito de mi investigación, me gustaría sugerir una modificación parcial al régimen de los deberes generales de los administradores del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 

Las razones que motivarían una modificación sobre este particular podrían sintetizarse en las actuales necesidades de: i) otorgar una mayor claridad y seguridad jurídica a las obligaciones de los administradores; ii) establecer un marco de funciones que faciliten un eventual juicio de responsabilidad; iii) modernizar la estructura de los deberes de los administradores de conformidad con las tendencias actuales del mercado y el derecho comparado; iv) colmar los vacíos legales que mantiene la redacción actual de la norma; v) contribuir al objetivo que se ha propuesto por el Gobierno nacional de establecer una normativa mercantil corporativa garante de los inversionistas; vi)  adecuar en mejor forma el régimen jurídico de los administradores al orden Constitucional.

Es así que, de una revisión juiciosa de la legislación y doctrina comprada (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia y España), junto con un esfuerzo por mantener el esquema decantado bajo nuestra tradición jurídica en la materia, me gustaría proponer la siguiente redacción a la norma:

Art. 23.— Los administradores, en función de su relación orgánica y contractual frente a la sociedad, deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad implica abstenerse de perseguir cualquier interés diferente al social que conduzca a una situación de conflicto de intereses. La diligencia del buen hombre de negocios corresponde a la diligencia ordinariamente observada por aquellos administradores con atribuciones similares y en actividades económicas análogas. En todo caso, sus actuaciones se adecuarán siempre al interés de la sociedad.

En cumplimiento de sus funciones los administradores deberán:

1.     Informarse suficientemente de la marcha de la sociedad.

2.     Realizar todos los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

3.     Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

4.     Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

5.     Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

6.     Abstenerse de participar en negocios en los que medie su interés personal o el de un tercero a él vinculado.

7.     Abstenerse de usurpar las oportunidades de negocio de la sociedad.

8.     Abstenerse de participar en la determinación de su propia remuneración.

9.     Abstenerse de utilizar o apropiarse indebidamente de bienes materiales e inmateriales de la sociedad. Así mismo, se encuentra obligado a guardar secreto de la información industrial y confidencial de la empresa.

10.  Abstenerse de aprovecharse indebidamente de su posición como administrador.

11.  Abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad.

12.  En general, abstenerse de ejercer por sí o por interpuesta persona cualquier otra conducta en la cual anteponga efectiva o potencialmente su interés personal o la un tercero al interés de la sociedad.

Podrán ejecutarse por el administrador, sin embargo, las conductas descritas en los numerales 6 a 12 de éste artículo cuando medie autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas, siempre que la administración haya suministrado al órgano social correspondiente toda la información que resulte relevante para la toma de la decisión. A través de los estatutos el máximo órgano social puede delegar esta autorización a la Junta Directiva cuando la hubiere. A efectos de esta autorización, si el administrador fuere además socio, o miembro de la Junta Directiva en su caso, no podrá votar. En todo caso, la autorización por parte del órgano correspondiente sólo podrá otorgarse cuando el acto no cause un daño injustificado a la sociedad, a cuyos efectos se tendrá en consideración las normales condiciones del mercado. Los negocios que se surtan sin el cumplimiento de las reglas descritas en éste inciso serán sancionados con nulidad y los administradores podrán ser obligados a resarcir los daños causados a la sociedad.  

La redacción que se ha proyectado presentaría las siguientes modificaciones y avances respecto de nuestra normativa actual: 

• i) otorgaría mayor claridad al vínculo jurídico que relaciona al administrador con la sociedad, y con ello, el régimen jurídico que colmaría los vacíos legislativos en la materia; 
• ii) proporcionaría mayor seguridad jurídica al contenido de los estándares de conducta de la diligencia y la lealtad; 
• iii) abriría más espacio a una aproximación pluralista (o institucionalista) del interés social; 
• iv) incorporaría el necesario “deber de informarse” como elemento fundamental del deber de diligencia; 
• v) reconocería otros conflictos de intereses ya suficientemente decantados en el derecho comparado  [negocios entre el administrador y la sociedad, aprovechamiento indebido de las oportunidades de negocio de la compañía, participación en la determinación de su propia remuneración (ofreciendo a la vez un mecanismo de control a las eventuales remuneraciones excesivas) y el aprovechamiento indebido de su condición de administrador]; 
• vi) otorgaría una entidad propia al genérico deber de evitar incurrir en conflictos de intereses cuando se identifique en la casuística una conducta no incluida dentro del catálogo legal; 
• vii) proporcionaría mayor claridad, en el ámbito de la organización societaria, al deber de secreto de los administradores; 
• viii) sobre la línea de la flexibilización del derecho de sociedades, se admitiría la posibilidad de delegación de autorización a conductas u operaciones en conflicto de intereses, situación potencialmente necesaria en las grandes sociedades; 
• ix) precisaría las condiciones bajo las cuales podría otorgarse válidamente la autorización de operación en conflicto de intereses; y, 
• x) llenaría el vacío legal presente en la legislación vigente en cuanto a definir los efectos jurídicos sobre el acto y el sujeto en caso de surtirse un acto o contrato contrario a las previsiones legales de este apartado. 

Debe destacarse en cualquier caso que, a pesar de las importantes incorporaciones y modificaciones que se sugieren, la norma mantiene intacto su esquema y esencia. Todo lo anterior, sin olvidar que la principal función de una norma de ésta naturaleza es de carácter preventivo.

Las observaciones o debate académico que pudiere suscitar esta propuesta, serán siempre bien recibidas.