El interés social en Colombia

Como marco de referencia al problema del interés social como criterio jurídico determinante de la voluntad de los órganos sociales en las sociedades comerciales colombianas, quiero dejar en esta entrada el acceso a una versión borrador de un trabajo de mi autoría titulado "El interés social de la empresa minera: una aproximación desde el derecho societario colombiano".

El trabajo ha sido publicado en una obra colectiva de la Universidad Externado de Colombia titulado "Minería y Desarrollo", cuyo contenido puede consultarse en en el siguiente enlace: VER

INDICE DEL ARTÍCULO: 

1. EL DEBATE SOBRE EL INTERÉS SOCIAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO COMERCIAL.
1.1. Monismo.
1.2. Pluralismo.
2. EL INTERÉS SOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO.
2.1. En la legislación:
2.2. En la jurisprudencia
2.3. En los modelos de Código de Buen Gobierno.
2.4. En la doctrina.
2.5. Nuestra posición.
3. LA EMPRESA MINERA EN COLOMBIA FRENTE AL DEBATE DEL INTERÉS SOCIAL.
3.1. Particularidades de la regulación de la empresa minera atinentes al problema del interés social.
3.2. Consecuencias jurídicas del alcance del interés social de la empresa minera.

Aunque el trabajo hace referencias específicas al interés de la empresa minera, la aproximación general del artículo es aplicable a cualquier sociedad comercial en Colombia.

DESCARGUE AQUÍ EL ARTÍCULO. 

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Sociedades BIC en Colombia. Empresas B

Como una novedad en el derecho de sociedades Colombiano conviene reseñar el Proyecto de Ley 135 de 2016 Senado y 303 de 2017 "Por medio del cual se crean y desarrollan la sociedades comerciales de Beneficio e Interés Colectivo (BIC)".

Puede accederse al texto del Proyecto Ley con su respectiva exposición de motivos en el siguiente enlace:

VER: "Texto del Proyecto de Ley"

Puede verse un breve comentario del autor de este Blog al Proyecto de Ley sobre el alcance del interés social en el blog del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia:

-  "Las Sociedades BIC y el Interés Social": VER

Puede así mismo consultarse una descripción general y breve del Proyecto en el siguiente enlace:

- "A propósito de las Sociedades Tipo B en Colombia": VER

Por último, se recomienda consultar:

- El comentario de la Profesora Adriana Zapata en Ambito Jurídico: VER
- La página Web de la Organización B-Lab, que participó en la estructuración del Proyecto de Ley y cuyos contenidos son citados de forma recurrente en la exposición de motivos del Proyecto: VER

Conflictos de interés en la empresa de grupo

En la pasada edición de la Revista e-Mercatoria podrán encontrar uno de mis últimos trabajos de investigación titulado: "La Responsabilidad De Los Administradores Por Conflictos De Interés En La Empresa De Grupo".

En esta investigación se analiza el problema que hoy día enfrenta la empresa de grupo y sus administradores frente a las operaciones en conflicto de interés. En esta dirección, se hace un análisis de los distintos elementos jurídicos de la legislación colombiana y comparada a fin de identificar los escenarios bajo los cuales los administradores de estas sociedades responden por impartir o atender instrucciones de grupo.

NUEVO CÓDIGO PAÍS

Recientemente se ha hecho público, bajo la dirección de la Superintendencia Financiera de Colombia (en coordinación con otras entidades), el nuevo Código País 2014. Se trata de una profunda actualización al modelo de código de buen gobierno que con el mismo nombre se publicó en el año 2007. Para su redacción se tuvo especialmente en cuenta los Lineamientos Latinoamericanos de Gobierno Corporativo elaborados por la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina).

Las Áreas de Gobierno Corporativo en las que se divide el nuevo Código País son las siguientes: Derechos y Trato Equitativo de Accionistas; Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Arquitectura de Control; y Transparencia e Información Financiera y no Financiera. Se trata de 148 recomendaciones de adopción voluntaria, dirigida a todos los "emisores de valores de Colombia" (aunque puede ser incorporado por cualquier sociedad), pero bajo el principio de "cumpla o explique", lo que significa que en el Reporte Anual de Mejores Prácticas Corporativas (que además de entregar a la Superfinanciera deberá publicar en su página web corporativa) todo emisor debe indicar si adoptó o no cada una de las recomendaciones que incorpora el Código País, y en caso afirmativo o negativo explicar las razones de ello. 

Entre los diferentes avances que trae este nuevo Código conviene destacar el amplio espacio que dedica a regular (aun cuando por vía de autogobierno) dos temas que adolecen de grandes inseguridades jurídicas en Colombia ante la ausencia de normas imperativas eficaces que son: los grupos empresariales y los conflictos de interés. 

En torno a los grupos empresariales se establecen instrumentos que regulan el funcionamiento de la "empresa de grupo" tratándola como una unidad, especialmente cuando la sociedad emisora de valores actúa como Matriz. En esta línea esboza lo que la doctrina ha denominado el "interés de grupo" que debe ser el resultado de un equilibrio de intereses entre  la matriz y sus subordinadas (recomendación 13.2.), y se plantea la suscripción de un contrato de dominación (recomendación 6.2.). 

En relación con los conflictos de interés se prevén diferentes mecanismos de información, administración y resolución de los mismos (recomendaciones 18.18 y 21.1 a 21.5), se regulan las operaciones con partes vinculadas (recomendaciones  22.1 a 22.3 y 31.3) y la determinación de la remuneración de la alta gerencia (recomendaciones 23.1 a 23.5).

JORNADAS DE DERECHO COMERCIAL

Jornadas internacionales de Derecho Comercial “Sociedades y grupos empresariales”

Los grupos empresariales se constituyen, por excelencia, en la forma jurídica de la empresa contemporánea; se presentan, en el fondo, como un fenómeno ulterior al societario, que plantea un reto para el Derecho, al exigir propuestas novedosas, que exceden, quizá, el ámbito tradicional del Derecho de Sociedades.

Temas como la existencia, el gobierno, la crisis y la responsabilidad –en y del grupo– resultan  fundamentales en el Derecho contemporáneo, tal como lo demuestran acontecimientos recientes en el ámbito nacional e internacional, que inducen a estudiar con mayor asiduidad y profundidad la problemática del grupo empresarial.

El departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y la Cámara de Comercio de Bogotá, conscientes de la necesidad de abordar la materia, han organizado estas Jornadas, donde se discutirán, al más alto nivel, los principales temas relacionados con este fenómeno económico.

Los temas a tratar durante la jornada serán: Existencia del grupo empresarial en el Derecho colombiano y comparado (control o subordinación); La responsabilidad del grupo y en el grupo: responsabilidad frente a acreedores, accionistas, socios, trabajadores y la colectividad (Responsabilidad Social Empresarial); Gobierno corporativo y grupo empresarial y La insolvencia en la empresa de grupo: Derecho colombiano, en el ámbito transnacional y la consolidación patrimonial.

Fechas:4 y 5 de septiembre de 2014

Hora: 
7:30 a.m. a 6:00 p.m.

Lugar: 
Teatro A 100

Inversión

$200.000, tarifa plena.
$150.000, egresados Universidad Externado de Colombia.
$120.000, estudiantes de posgrado Universidad Externado de Colombia y afiliados a la Cámara de Comercio de Bogotá
$80.000, estudiantes de pregrado de cualquier universidad.

Programación de las jornadas

*La Universidad se reserva el derecho de efectuar modificaciones en el horario, en la nómina profesoral, y de suspender el evento, de acuerdo con la acogida que reciba la convocatoria.

Mayor información

Departamento de Derecho Comercial
Teléfono: 3420288, 3425264, 2826066, ext. 1080 y 1081
Calle 12 # 1-17 este. Bogotá – Colombia
Edificio A, oficina 302
dercomercial@uexternado.edu.co; coordinacion.comercal@uexternado.edu.co

LEY SAS: Constitucionalidad de la limitación a la responsabilidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-090 de 2014 ha declarado la Constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008 en su expresión "laborales" (Ley SAS).

El actor de la demanda de inconstitucionalidad consideraba que el aparte demandado exime de toda responsabilidad laboral a los accionistas al punto de blindar de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad por acciones simplificada, privando de manera absoluta y fehaciente la exigibilidad de los derechos causados en cabeza de los trabajadores. Así, según el actor, la norma acusada viola el principio del trabajo del Preámbulo de la Carta, el principio de dignidad humana del artículo primero, el principio de efectividad (art. 2 C.P.) de los principios y derechos consagrados en la Constitución, el principio del trabajo digno y justo (art. 25 C.P.). De la misma manera afirmó el demandante  que el legislador al incluir la expresión “laborales” en la norma acusada transgredió el art. 53 de la Constitución —pues con ello se menoscaba la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores— y los artículos segundo y sexto del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Por último, el actor puntualizó que la expresión que se solicita sea declarada inexequible, transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, dando prevalencia a la libertad de empresa y al interés económico particular de los socios, olvidando que la libertad de empresa tiene limitaciones, dentro de las cuales esta el interés social de los trabajadores. 

A este respecto, en representación de la Universidad Externado de Colombia, manifesté a la Corte Constitucional lo siguiente:

En mi opinión, de un análisis ponderado de los distintos derechos y principios Constitucionales y de una lectura conjunta de las normas societarias, la disposición acusada se ajusta a la Constitución Política por las siguientes razones: 

1. La expresión cuya constitucionalidad se examina en realidad no blinda de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad anónima simplificada frente a la exigibilidad de los derechos laborales, toda vez que existen suficientes disposiciones constitucionales y legales,  así como interpretaciones jurisprudenciales, que bajo determinadas circunstancias extienden la responsabilidad a los socios de cualquier sociedad en Colombia por deudas laborales, con lo cual los derechos y principios constitucionales de los trabajadores se encuentran protegidos conforme al ordenamiento vigente. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. De antaño se ha previsto en nuestro ordenamiento la posibilidad del  levantamiento del velo corporativo cuando se cumplen determinadas circunstancias, que normalmente coinciden con el “abuso del derecho” . Una aplicación específica del abuso del derecho como instrumento para extender la responsabilidad a sus socios la encontramos precisamente en la Ley 1258 de 2008 en su art.43.  A través de este mecanismo lo que se busca es enfrentar de manera eficaz las maniobras de los empresarios que lejos de enfocarse en la satisfacción de la finalidad social, se encaminan exclusivamente a dar cumplimiento a sus intereses personales, desnaturalizando la figura societaria, y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros.  Aún así, la ley 1258 va aún más allá previendo una disposición normativa específica de desestimación de la personalidad jurídica en su art. 42.  De manera que en las Sociedades por Acciones Simplificadas, más que en cualquier otro tipo societario, se encuentra consagrado de forma clara y expresa la posibilidad de perseguir la responsabilidad de los accionistas cuando incurran en abuso del derecho o cuando se utilice la forma societaria en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,  dentro de estos últimos, se encuentran claramente los trabajadores.
b. Desde la Constitución de 1991 el juez constitucional ha garantizado, por vía de la acción de tutela, la protección de los derechos laborales aún por encima de la personificación jurídica, sin importar el tipo societario de que se trate, siempre que de los hechos y circunstancias de cada caso emane una amenaza o transgresión grave a los derechos fundamentales del accionante. Dos de las aplicaciones más representativas sobre este particular son los casos de la Flota Mercante Grancolombiana  e Industrial Hullera S.A. .  Ésta es una garantía constitucional que sin lugar a dudas conservará plena vigencia, por lo que la protección de los derechos laborales mantendrá este mecanismo de garantía, independientemente de lo dispuesto en apartado normativo demandado.
c. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 36 , norma de carácter imperativo, dispone una responsabilidad solidaria de los asociados con la sociedad respecto de las obligaciones laborales en las “sociedades de personas”. Si bien la jurisprudencia nacional ha extendido esta condición sólo a las sociedades de responsabilidad limitada  (que tiene connotaciones de sociedades de capitales y de personas) —además de las que tradicionalmente se les reconoce tal condición como son las colectivas y las sociedades en comandita simple—, en mi opinión, nada impediría que en un futuro próximo el intérprete judicial extienda, en atención a cada caso, también esa calificación a las sociedades por acciones simplificadas. En efecto una SAS, dependiendo de las disposición contractuales que fijen las partes, podrán tener connotaciones prevalentes de sociedades de personas o de capitales. Por lo anterior, el juez laboral, en atención a la estructuración contractual de una determinada sociedad por acciones simplificada, podría encontrar que su condición es prevalentemente de personas, y por ese camino aplicar la disposición del art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo, aún cuando, de encontrarse constitucional el aparte demandado, tendrá que argumentarse suficientemente la necesidad de hacer prevalecer esta norma laboral (aplicando previsiblemente el inciso segundo del art. 53 de la Constitución) sobre una norma posterior y especial como es esta del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008. La Honorable Corte Constitucional puede examinar esta circunstancia en el caso que considere necesario declarar una constitucionalidad condicionada de la norma a una determinada interpretación. Así pues, siguiendo este camino, los derechos laborales de los trabajadores encontrarían potencialmente una protección adicional.
d. Por último, no puede olvidarse que eventualmente en los casos de grupo empresarial o subordinación o control, también será posible buscar la responsabilidad del accionista o accionistas controlantes en casos puntuales como lo dispone el art. 194 del Código Sustantivo del Trabajo  y el art. 61 L.1116/06  bajo una situación de insolvencia (antiguo parágrafo del art. 148 L.222/95) .

2. La norma acusada no transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, pues mantiene un necesario equilibrio entre libertad de empresa, la técnica de la personificación jurídica, el derecho de asociación y los derechos laborales, todo lo cual se corresponde a la noción de interés social en materia societaria bajo un Estado Social de Derecho. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. El derecho de asociación materializado en las sociedades comerciales precisa una protección a la limitación de la responsabilidad. No es posible pasar por alto que una de las grandes conquistas de la moderna teoría económica ha sido precisamente la del reconocimiento de la personalidad jurídica a los entes corporativos. A través de este mecanismo de la técnica de la personificación jurídica se ha conseguido la confianza de los inversores para depositar sus recursos económicos y/o humanos en proyectos empresariales que al final, en la mayoría de los casos, han conseguido grandes conquistas en el ámbito social, tecnológico, de salud entre otros, erigiendo a la empresa, como lo reconoce nuestra Constitución, como “base del desarrollo” (Art. 333 C.P.).
Para incentivar la organización empresarial a través de entes corporativos, que son los que permiten emprender proyectos de mayor envergadura, la Ley le ha concedido a algunos tipos societarios, además de la personalidad jurídica, el privilegio de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales.  Tal es el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada bajo la cual el legislador  buscó, además de la flexibilización societaria para favorecer emprendimiento empresarial,  la formalización de muchas organizaciones corporativas que operaban en la sombra, o si se quiere, al margen de la ley. La formalización descrita ha permitido además una mayor captación de recursos para el erario público, y con ello la posibilidad de que el Estado garantice en mayor y mejor forma los derechos fundamentales (incluidos los laborales) incorporados en nuestra Constitución.   La limitación de la responsabilidad por obligaciones laborales en este tipo societario —que ya sabemos no es absoluta—, ha sido uno de los incentivos fundamentales para alcanzar los objetivos propuestos.
Por lo anterior, si se desconociera la personificación jurídica y el privilegio de la limitación de responsabilidad de los socios frente a las deudas laborales en las sociedades por acciones simplificadas, se estaría desnaturalizando un tipo societario que en nuestro entorno ha resultado tan exitoso, y por ese camino, se estaría atacando la creación de empresa y la formalización de la actividad empresarial, con todos sus efectos desfavorables.
b. El derecho de asociación y la libertad de empresa pueden ser armonizados constitucionalmente frente a los derechos laborales. La H. Corte tiene la no fácil tarea de ponderar tres derechos incorporados en nuestra Carta política, de un lado, los derechos laborales, y de otro lado, el derecho de asociación y la libertad de empresa. Con buen juicio la H. Corte ha reconocido de hace tiempo la inexistencia de derechos absolutos en nuestra Constitución, y por ello, siempre ha sopesado el núcleo esencial de cada derecho y sus limitaciones cuando entran en contravía con otros derechos reconocidos y protegidos por la norma superior.
No obstante, en aras de encontrar un equilibrio la Corte ha manifestado que si bien los derechos labores tienen una relevancia destacada en nuestra Constitución, estos pueden ser armonizados con el régimen de limitación del riesgo en materia societaria siempre y cuando el tipo societario se utilice bajo el principio de la buena fe,  lo que apareja que los accionistas no actúen frente a las obligaciones de carácter laboral de manera maliciosa, desleal o deshonesta, pues de actuar así se tendría que desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir a los socios la reparación de los daños ocasionados.
c. El interés social de toda organización societaria bajo un Estado Social de Derecho necesariamente debe ser coincidente con la función social de la empresa. Uno de los temas más ampliamente discutidos en el derecho de sociedades contemporáneo, y reclamado por el actor en su demanda, es aquél del “interés social”. En torno a esta materia son dos las grandes posiciones que se han abierto paso en el derecho comparado, de un lado la tesis contractualista o monista, y de otro lado, la tesis institucionalista o pluralista.  La doctrina especializada en nuestro país ha también abordado esta problemática para concluir que la noción del interés social en nuestro entorno, bajo el esquema de un Estado Social de Derecho, no puede ser otro diferente a aquél que reconoce el interés particular de los accionistas al lado de los demás intereses que confluyen en torno a la empresa, dentro de los cuales los trabajadores tienen una posición destacada, pues solo así la empresa cumple una función social.
En este orden, es un equívoco sostener que el interés social de los trabajadores termina siendo desconocido por la norma hoy acusada de inconstitucionalidad, pues toda la normativa de la sociedad por acciones simplificada, aún aquella que limita la responsabilidad por deudas laborales, debe interpretarse bajo la óptica de la función social de la empresa, y por ello, todos los órganos de la sociedad están llamados a velar también por los intereses de los trabajadores. 

La Corte Constitucional para determinar la exequibilidad de la norma sostuvo de forma textual, haciendo una síntesis de sus propios argumentos, lo siguiente:

La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el límite al monto de los aportes no constituye una vulneración por parte de la ley de los derechos laborales o sociales, por canto le esta permitido al legislador dentro de la libertad de configuración determinar las características de las formas de asociación, así como los eventos en los que existe una extensión de la responsabilidad solidaria o la intercomunicación del patrimonio de los socios con el de la sociedad derivado del fraude o abuso del derecho. 

El legislador quiso dota a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación con las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentiva el desarrollo del país. 

La separación del patrimonio de la sociedad y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, de conformidad con el artículo 333 CP. 

En ningún caso el modelo de limitación de la responsabilidad prevista para las sociedades por acciones simplificadas expone a los trabajadores al riesgo de hacer inexigibles sus derechos, en tanto que la legislación y la jurisprudencia ha dispuesto para el reclamo de sus acreencias diversos mecanismos legales y jurisprudenciales. 

Finalmente, permitir el límite de la responsabilidad no implica el desconocimiento de los derechos de los empleados, pues (i) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 se consagran dos excepciones a la responsabilidad del aportante, consistentes en la desestimación de la personalidad jurídica (levantamiento del velo societario) y el uso abusivo del voto que ocasionó perjuicios a ala compañía, sus socios o terceros (nulidad absoluta e indemnización), (ii) los trabajadores cuenta con herramientas legales (acción de nulidad, simulación, pauliana y otras) y jurisprudenciales -acción de tutela- en la procura de la defensa de sus derechos. 

Nota: De momento no he localizado una versión pública de la Sentencia (a los efectos de  esta entrada se consultó una base de datos con acceso restringido). En breve colocaré en este espacio un enlace al texto completo de esta providencia judicial.  

CONFERENCIAS: El abuso de las personas jurídicas societarias.

El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia organizó en días pasados un grupo de Conferencias sobre el tema del Abuso de la personificación jurídica en sede de las sociedades comerciales. 

Toda vez que la Universidad ha hecho públicas estas conferencias en su canal de YouTube, comparto en este espacio los enlaces de cada una de las intervenciones:

1. Conferencia del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades: Dr. José Miguel Mendoza: VER VIDEO

2. Conferencia de Profesor Francisco Reyes Villamizar: VER VIDEO

3. Sesión de preguntas y respuestas: VER VIDEO

PROYECTO DE LEY: Flexibilización societaria.

El primero de noviembre del año en curso se presentó ante la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 145 de 2013 “por medio del cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones”,  por el Senador del Partido Liberal Simón Gaviria. 

La citada propuesta de ley tiene por objeto, como lo dice expresamente su artículo primero, “flexibilizar la constitución y funcionamiento interno de las sociedades en Colombia”, y esta dirigida a modificar la parte general del derecho de sociedades, por lo que su normativa sería aplicable a todos los tipos societarios actualmente existentes. 

Dentro de la exposición de motivos que acompaña al Proyecto de ley, vale destacar los siguientes aspectos, pues nos permiten visualizar las ideas dominantes del texto propuesto ante el Congreso:

“la tendencia que marcan los organismos internacionales va encaminada a que los gobiernos corporativos promuevan mercados eficientes y transparentes, cooperación activa entre las empresas y grupos de interés para la creación de riqueza, empleo y sostenibilidad, entre muchas otras.” 

“La tendencia (…) apunta hacia la creciente reducción de preceptos imperativos, lo cierto es que aún hoy se reconoce la necesidad de mantener ciertas normas de orden público para regir las relaciones entre accionistas, administradores y terceros.”  

“Este texto que se pone a consideración del Congreso de la República pretende llevar a la práctica muchas de las virtudes de esta nueva forma societaria (las S.A.S.) a las ya existentes en el Código de Comercio, porque es impostergable que el legislador colombiano avance en el proceso de desregulación societaria”. 

“Colombia no puede apartarse del debate contemporáneo del derecho privado frente a la necesidad de una desregulación societaria y de una simplificación en los trámites que permita mayor flexibilidad en la estructuración de las formas corporativas.” 

“El proyecto que se pone a consideración del Congreso de la República busca no sólo flexibilizar algunos aspectos del Gobierno Corporativo en la legislación colombiana, sino por efecto permitir mayor libertad en las formas societarias vigentes.” 

Algunos de los aspectos más representativos de la normativa que se propone son los siguientes:

(i) Se admite la posibilidad de constituir cualquier tipo societario mediante documento privado. 

(ii) Como consecuencia de lo anterior, se otorga la personería jurídica de todos los tipos sociales a partir del registro del documento por el cual se constituye la sociedad. 

(iii) Se admite la posibilidad de que cualquier sociedad tenga un objeto social indeterminado. 

(iv) Se amplía la posibilidad de convocatorias a las reuniones sociales por medios electrónicos. 

(v) Otorga fuerza vinculante a todas las cláusulas especiales que consagren privilegios, beneficios, limitaciones, habilitaciones, condicionamientos, preferencias, censuras, derechos de veto, etc. que se incluyan en los estatutos. 

(vi) Permite la oponibilidad frente a la sociedad de todos los pactos de socios, previo el cumplimiento de unos requisitos. 

(vii) Reconoce legalmente la desestimación de la personalidad jurídica por abuso del derecho o fraude a la ley. 

(viii) La Junta Directiva solo será obligatoria respecto de la sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. 

(ix) Se admite la posibilidad de fraccionamiento del voto para la elección de Juntas Directivas o de otros cuerpos colegiados. 

(x) Se admite la posibilidad de que el representante legal sea nombrado, en cualquier tipo societario, por cualquier otro órgano (o persona) diferente a la asamblea o junta de socios.   

(xi) Se admite la posibilidad de prever participaciones sociales sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o mas de un voto por participación. 

(xii) Se admite la renuncia a la Convocatoria de reunión de asamblea o junta de socios. 

(xiii) Se amplían los mecanismos para la toma de decisiones (incluso prescindiendo de la reunión de junta de asamblea o junta de socios). 

(xiv) Se admite la posibilidad de prever “causales de exclusión de accionistas” (por lo que entendemos se aplicaría sólo respecto de las sociedades por acciones).  

(xv) Respecto de las S.A.S. se elimina la restricción de que una misma persona pueda ejercer un cargo directivo en más en más de cinco juntas directivas, y también, la obligatoriedad de reparto de utilidades liquidas del art. 454 C.Com. 

(xvi) En la medida que se establecen disposiciones sustitutivas, se derogan las normas del Código de Comercio relativas a la capacidad de la sociedad (art. 99), “contenido de la escritura de constitución” (art. 110), “inoponibilidad” (art. 112), “escrituras adicionales” (art. 113), “prueba de la existencia y representación” (art. 117), “capital social” (art. 122), “entrega de los aportes” (art. 124), “los arbitrios de indemnización” (125). 

En una ENTRADA ANTERIOR habíamos dado noticia de la preparación de este Proyecto de Ley. En entradas posteriores analizaremos y valoraremos algunos aspectos del texto que hoy se discute en nuestro Congreso de la República. 

El texto del proyecto puede consultarse en este ENLACE. 

Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.

En diciembre del año pasado la Comunicación Europea elaboró una comunicación dirigida al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comité de las Regiones, titulado “Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas”. 

Se trata de la segunda comunicación de esta naturaleza —luego de la presentada en el año 2001— que incorpora una serie de iniciativas, que serán implementadas durante los próximos dos o tres años, con la finalidad de mejorar la viabilidad de las empresas europeas en un contexto de crisis económica y financiera. Las iniciativas consisten en: mejorar la implicación de los accionistas en la toma de decisiones empresariales, dinamizar el rol de los consejos de administración, reforzar las exigencias en materia de transparencia, analizar la particular situación de las PYME, mejorar el régimen de las operaciones transfronterizas y estudiar la una posible codificación societaria a nivel europeo. 

El texto en idioma español de esta iniciativa puede consultarse en el siguiente enlace: VER.

Como novedad a este respecto, quisiera destacar el sencillo, corto y muy interesante estudio que sobre la materia han elaborado algunos de los más importantes académicos franceses, publicado en el último número de la Revue des Sociètès —julio-agosto 2013, n. 7-8—, disponible para todos en la hemeroteca de la Universidad Externado de Colombia (Ver: tabla de contenido). Allí se analizan los siguientes temas relativos a la Comunicación citada:

a. Reforzar las transparencia:

- El fortalecimiento de la información sobre el gobierno de las empresas.
- La diversificación de los consejos de administración y de vigilancia y la gestión de los riegos no financieros.
- La identificación de los accionistas.
- El mejoramiento de las reglas de transparencia para los inversores institucionales.

b. Mayor implicación de los accionistas en las decisiones sociales:

- El control de la remuneración (Say on Pay)
- El fortalecimiento del control a las operaciones entre partes vinculadas (o conflictos de intereses)
- Participación de los trabajadores en el capital.

c. Fortalecer el marco jurídico de las operaciones transfronterizas de las empresas europeas.

- La transferencia del domicilio social.
- Las fusiones y escisiones transfronterizas.
- Las PYME, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea.
- Los grupos de sociedades.

d. Codificar el derecho europeo de sociedades. 

LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

Con la Ley 1676 del 20 de agosto de 2013, y que entrará en plena vigencia seis meses después de su publicación (en febrero de 2014), se ha buscado favorecer el crédito, especialmente para las pequeñas empresas, a partir de unas novedosas normas de “garantías mobiliarias”.

Con estas disposiciones legales se ajusta la normativa colombiana a la realidad económica de nuestros tiempos en la que los activos mobiliarios (especialmente aquellos intangibles) de las empresas superan ampliamente los activos inmobiliarios. Así mismo, enfrenta algunos de los problemas actuales como la falta de publicidad y eficacia en la ejecución de las garantías y el uso preferente de las garantías personales. 

Con esta ley se podrán constituir garantías sobre bienes presentes o futuros, determinados o determinables. Estos bienes pueden ser muebles o financieros, bienes de propiedad intelectual, establecimientos de comercio, entre otros.  

Para la efectividad de estas garantías se ha previsto la creación de un Registro de Garantías Mobiliarias Centralizado, que será administrado por Confecámaras. El registro de estos bienes será de naturaleza personal, automatizado (consultable a través de Internet) y de bajo costo. 

Algunas de las importantes novedades que trae la ley son:

- Establece un procedimiento especial de ejecución de las garantías, previo el cumplimiento de determinados requisitos.

- Las controversias, además de poder ser resueltas por el juez competente o la Superintendencia de Sociedades,  pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos.

- Establece modificaciones a la prelación de créditos referentes a garantías mobiliarias, incluso en los procesos de insolvencia. 

- Algunas modificaciones en la actividad de Factoring. 

En el siguiente enlace se pude consultar el texto de la norma: VER

Actualización (octubre 18): Puede verse una visión crítica por Ramiro Bejarano en el siguiente enlace: VER.

BIBLIOGRAFÍA: Latin American Company Law.

Muy recientemente he tenido noticia de la publicación de una obra colectiva bajo el título de "Latin American Company Law", la cual se presenta en dos volúmenes bajo el apoyo del "National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT)" y con la dirección de los prestigiosos profesores Boris Kozolchyk y Francisco Reyes Villamizar. 

La cita bibliográfica de los libros y la tabla de contenido de los mismos es la siguiente:

KOZOLCHYK, Boris y REYES, Francisco (directores). Latin American Company Law: A Comparative and Economic Development Perspective. Volúmen I,  Carolina Academic Press, Estados Unidos de America, 2013. ISBN: 978-1-61163-124-1. (Vol. 1) VER TABLA DE CONTENIDO

KOZOLCHYK, Boris y REYES, Francisco (directores). Latin American Company Law: A New Policy Agenda: Reshaping the Closely Held Entity Landscape. Volúmen II, Carolina Academic Press, Estados Unidos de America, 2013. ISBN: 978-1-61163-125-8 (Vol. 2) VER TABLA DE CONTENIDO

Revista Supersociedades

Desde hace un tiempo la Superintendencia de Sociedades de Colombia ha venido presentando una serie de publicaciones periódicas bajo el título "Revista Supersociedades". Bajo este título, y en formato exclusivamente electrónico, se divulga en artículos muy cortos la información más relevante de la Superintendencia. No se trata de una publicación académica, sino más bien de una revista divulgativa de información muy precisa sobre el buen hacer de la entidad, por lo que constituye una herramienta de gran utilidad para todos aquellos vinculados al derecho de sociedades en Colombia. 

Recientemente se ha publicado el número 7, en la que puede destacarse un artículo la primera corte societaria en América Latina, entre otros asuntos de gran interés. 

He ubicado al costado derecho de este blog en una pequeña sección llamada "Revistas Nacionales" los enlaces a los distintos números que hasta el momento ha presentado la entidad. 

Portal Delegatura de Procedimientos Mercantiles

Considero oportuno destacar el portal web de la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades de Colombia. En realidad encuentro muy afortunada la información y documentos que allí se encuentra, en especial lo atinente a la JURIDICCIÓN SOCIETARIA. Allí se presenta una Guia de Litigio societario con información, entre otros asuntos, de las acciones judiciales que son competencia de la entidad. 

Pero quizás lo más interesante y relevante del sitio Web es la sección de JURISPRUDENCIA, en donde se ubica un listado de las principales Sentencias y Autos que emite la entidad en atención a sus funciones jurisdiccionales en materia societaria. Además es posible acceder al texto completo de cada uno de los pronunciamientos allí referenciados. Este recurso será de invaluable ayuda para todos los estudiosos y profesionales vinculados con el derecho de sociedades en Colombia.

También es posible visualizar en diferido algunas de las principales audiencias de esta "Corte Especializada en Derecho Societario y Concursal" en el siguiente ENLACE.

Información complementaria sobre el Portal y las funciones de la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles pueden encontrarla en la siguiente nota de AMBITO JURÍDICO.

Transparencia en el gobierno societario y conflictos de intereses.

Para quienes resulte de interés, quisiera dar noticia de la próxima publicación en la Revista e-Mercatoria de mi último trabajo de investigación titulado: "Los conflictos de intereses de los administradores bajo el nuevo paradigma de la transparencia en el gobierno societario".

El resumen ejecutivo bajo el cual se presentará el artículo en la Revista dice lo siguiente:

En este breve trabajo se plantea la existencia de un nuevo paradigma en el derecho de sociedades moderno bajo el nombre de “transparencia en el gobierno societario”. A estos efectos, el autor analiza el contenido, las ventajas y límites de este paradigma, pues a partir de ello explica el alcance que tiene la transparencia como mecanismo jurídico para enfrentar los conflictos de intereses en la relación administrador-sociedad. 

Quienes deseen acceder al documento de forma anticipada:

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Agradezco los comentarios constructivos sobre mi trabajo. 

PROYECTO DE LEY: Flexibilización del derecho de sociedades en Colombia.

Hago eco en este Blog del artículo de opinión del profesor Nestor Humberto Martinez Neira publicado el 2 de abril  en ambitojuridico.com , en el cual se da noticia de una iniciativa de ley (presentada por Simón Gaviria) que busca flexibilizar el derecho de sociedades en todos los tipos societarios, de manera que otras formas de organización corporativa aprovechen algunas de las características  incorporadas en las SAS. En palabras textuales del autor la modificaciones que se promueven en el proyecto de ley son:

– Adoptar un objeto amplio, si se quiere de naturaleza indeterminada, que le permita realizar toda clase de operaciones lícitas.

– Tener o no término de duración según la preferencia de los constituyentes.

– Integrar el capital social al tiempo de la constitución o pagarlo a plazos, sin más limitaciones que la debida publicidad acerca de la forma como se han llevado a cabo las aportaciones y el saldo por pagar del capital de cada empresa.

– Incorporar las acciones del voto múltiple, cuando ellas sean de preferencia entre los asociados.

– Establecer restricciones a la negociación de cuotas, acciones o partes de interés. Se trataría de que, en cualquier forma societaria, durante un plazo determinado, la ley autorice limitar su libre transferencia a terceros, salvo que medie autorización expresa del máximo órgano social, con el objeto de resguardar el carácter cerrado de las sociedades, cuando ello corresponda a un interés individual de los inversionistas, asunto en el que no parecieran existir motivos de orden público para limitar esta clase de estipulaciones.

– Pactar la libertad de órganos societarios, de tal suerte que, por ejemplo, no resulte obligatoria la integración de juntas directivas.

– Prever la posibilidad de que la junta de socios pueda ser convocada por ella misma y se autorice a los socios para renunciar a la convocatoria de asambleas o del derecho de inspección.

– Permitir el fraccionamiento del voto, de manera que los socios puedan optimizar el ejercicio de sus derechos políticos de acuerdo con sus propios intereses.

Por el momento no he conseguido localizar el texto de esta iniciativa, de manera que sólo cuando ubique el documento realizaré mis comentarios.