Interés social en "Caritas in Veritate"

Revisando uno de las últimos libros que han sido adquiridos por mi casa de estudios, me he encontrado con un artículo bastante interesante que hace referencia a los "modelos de empresa" en la Encíclica Papal "Caritas In Veritate" de 2009. Luego de leer este documento, me he dirigido a la citada Encíclica en donde he encontrado un análisis muy adecuado y breve de la Empresa en nuestro tiempo, y bajo el cual se acoge la dimensión pluralista del "interés social" que debe orientar toda organización empresarial.  

Por lo anterior, me gustaría compartir en esta entrada el numeral 40 de la Encíclica: [aún cuando también recomiendo leer todo el capítulo tercero (nums. 34 a 42), donde se hace un interesante análisis de globalización, economía y empresa]. 

40. Las actuales dinámicas económicas internacionales, caracterizadas por graves distorsiones y disfunciones, requieren también cambios profundos en el modo de entender la empresa. Antiguas modalidades de la vida empresarial van desapareciendo, mientras otras más prometedoras se perfilan en el horizonte. Uno de los mayores riesgos es sin duda que la empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores en detrimento de su dimensión social. Debido a su continuo crecimiento y a la necesidad de mayores capitales, cada vez son menos las empresas que dependen de un único empresario estable que se sienta responsable a largo plazo, y no sólo por poco tiempo, de la vida y los resultados de su empresa, y cada vez son menos las empresas que dependen de un único territorio. Además, la llamada deslocalización de la actividad productiva puede atenuar en el empresario el sentido de responsabilidad respecto a los interesados, como los trabajadores, los proveedores, los consumidores, así como al medio ambiente y a la sociedad más amplia que lo rodea, en favor de los accionistas, que no están sujetos a un espacio concreto y gozan por tanto de una extraordinaria movilidad. El mercado internacional de los capitales, en efecto, ofrece hoy una gran libertad de acción. Sin embargo, también es verdad que se está extendiendo la conciencia de la necesidad de una «responsabilidad social» más amplia de la empresa. Aunque no todos los planteamientos éticos que guían hoy el debate sobre la responsabilidad social de la empresa son aceptables según la perspectiva de la doctrina social de la Iglesia, es cierto que se va difundiendo cada vez más la convicción según la cual la gestión de la empresa no puede tener en cuenta únicamente el interés de sus propietarios, sino también el de todos los otros sujetos que contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes, proveedores de los diversos elementos de producción, la comunidad de referencia. En los últimos años se ha notado el crecimiento de una clase cosmopolita de manager, que a menudo responde sólo a las pretensiones de los nuevos accionistas de referencia compuestos generalmente por fondos anónimos que establecen su retribución. Pero también hay muchos managers hoy que, con un análisis más previsor, se percatan cada vez más de los profundos lazos de su empresa con el territorio o territorios en que desarrolla su actividad. Pablo VI invitaba a valorar seriamente el daño que la trasferencia de capitales al extranjero, por puro provecho personal, puede ocasionar a la propia nación[95]. Juan Pablo II advertía que invertir tiene siempre un significado moral, además de económico[96]. Se ha de reiterar que todo esto mantiene su validez en nuestros días a pesar de que el mercado de capitales haya sido fuertemente liberalizado y la moderna mentalidad tecnológica pueda inducir a pensar que invertir es sólo un hecho técnico y no humano ni ético. No se puede negar que un cierto capital puede hacer el bien cuando se invierte en el extranjero en vez de en la propia patria. Pero deben quedar a salvo los vínculos de justicia, teniendo en cuenta también cómo se ha formado ese capital y los perjuicios que comporta para las personas el que no se emplee en los lugares donde se ha generado[97]. Se ha de evitar que el empleo de recursos financieros esté motivado por la especulación y ceda a la tentación de buscar únicamente un beneficio inmediato, en vez de la sostenibilidad de la empresa a largo plazo, su propio servicio a la economía real y la promoción, en modo adecuado y oportuno, de iniciativas económicas también en los países necesitados de desarrollo. Tampoco hay motivos para negar que la deslocalización, que lleva consigo inversiones y formación, puede hacer bien a la población del país que la recibe. El trabajo y los conocimientos técnicos son una necesidad universal. Sin embargo, no es lícito deslocalizar únicamente para aprovechar particulares condiciones favorables, o peor aún, para explotar sin aportar a la sociedad local una verdadera contribución para el nacimiento de un sólido sistema productivo y social, factor imprescindible para un desarrollo estable.

Para un análisis técnico-jurídico de esta Encíclica puede verse: FONT GALÁN, Juan Ignacio: «Sistema económico, modelos de empresa y cultura empresarial en la encíclica Caritas in Veritae», en: FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos; GARCÍA VIDAL, Ángel; GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al profesor Dr. Carlos Fernández-Novoa en su octogésimo cumpleaños. Ed. Marcial Pons, Madrid (España), 2010. No. Top. U. Externado de Colombia:   (Ver tabla de contenido de toda la obra en la sección LIBROS)

Estatuto del Consumidor y Derecho de Empresa

En próximo 12 de abril del año en curso comenzará a regir en Colombia el nuevo Estatuto del Consumidor ­— Ley 1480 de 2011 —, normativa que representará para el país un cambio significativo en el orden jurídico. Es por ello que he querido dedicar una breve entrada a reflexionar sobre algunos aspectos que, a mi juicio, afectan de forma relevante el derecho de empresa en Colombia.

El primer aspecto que quizás resulta más importante es que a partir de la amplia batería de derechos y protecciones que ofrece el nuevo Estatuto a éste grupo de interés (stakeholders) de los consumidores, es que se hace efectivo uno de los mayores presupuestos de los defensores de la visión pluralista del interés social en la Empresa. Lo representativo en todo caso es que la efectiva protección a estos stakeholders no ha sido el resultado de normas societarias o empresariales, como se había reclamado desde hace muchos años por los estudiosos de la materia, sino a partir de normas especiales de orden público de protección al consumidor. 

El segundo aspecto que resulta de singular importancia es la evidente migración del sujeto (o sujetos) jurídico tutelado de forma principal por el ordenamiento jurídico. A lo largo de la historia el legislador, conforme a las necesidades económicas y sociales de su tiempo, ha puesto especial interés por proteger a un grupo de sujetos específico con miras a garantizar el bienestar colectivo: i) con el aparecimiento de los códigos de comercio se tutelo de forma especial a los acreedores de los comerciantes por los posibles abusos que pudieren cometer estos últimos; ii) con las reformas legislativas de mediados del siglo XX se buscó proteger prioritariamente al "empresario" como sujeto motor de las economías capitalistas; iii) con las leyes generales de sociedades o de empresa de las últimas décadas del siglo XX se consideró prioritario proteger al grupo de interés de los "inversionistas" con miras a favorecer las economías de escala a nivel global. Durante la primera década del siglo XXI, con ocasión de las grandes catástrofes económicas y ambientales, los legisladores han buscado ahora hacer hincapié en proteger al ciudadano a través de normas ambientales y de protección al consumidor. Bien conocidas son las dificultades que han enfrentado los distintos países por hacer normas efectivas en materia medio-ambiental, pues son muchos y cuantiosos los intereses económicos afectados por las mismas, pese a lo cual su discusión sigue en primera linea global. El otro aspecto, que es el que propicia esta entrada, es la efectiva garantía de los derechos de consumidores como sujeto de protección preferente frente a los demás sujetos implicados en las actividades económicas, y en especial, frente a los empresarios. 

El tercer aspecto, que a su vez constata la anterior afirmación, es el amplio número de normas a partir de las cuales el nuevo Estatuto intensifica la responsabilidad de los empresarios frente a los consumidores, algunos de los cuales quisiera relacionar en seguida:

- Las normas contenidas en el Estatuto siempre se interpretarán de la forma más favorable al consumidor. En lo no regulado por este cuerpo normativo de forma sustancial se aplicará en este orden: el código de comercio, y luego, el código civil. (art. 4)
- Las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la forma más favorable al consumidor. (art. 34)

- Todo empresario (productor, proveedor o exportador) debe asegurar la idoneidad, seguridad y calidad de los bienes o servicios que ofrezca al mercado, así como una información suficiente al mismo. En caso de incumplimiento se activará la responsabilidad solidaria (entre los distintos empresarios de la cadena productiva) ante el consumidor y el ente de control. (arts. 6, 19, 20 y 23)

- El nuevo tratamiento a las cláusulas abusivas en la relación de consumo. (arts. 42 y 43).

- Las acciones específicas de "protección al consumidor".  (art. 56)

Por último, conviene destacar un aspecto que afecta de manera directa al derecho de sociedades, y en particular el gobierno corporativo y la técnica de la personificación jurídica, cual es el art. 61 del Estatuto que establece la posibilidad de imponer sanciones (de hasta 300 SMLM y la prohibición a ejercer el comercio por 5 años) a aquellos "administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, etc." que hayan ejecutado o autorizado conductas contrarias a las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor. Se amplia y se agrava pues la responsabilidad de los administradores de las empresas y se plantea un nuevo escenario de levantamiento del velo corporativo.  

Cambios legislativos a la vista.

El pasado 1 de diciembre el Ministro de Comercio Industria y Turismo de Colombia ha hecho público a través de la página Web del Ministerio un documento (Resultados de Regulación Competitiva) donde se incorpora un listado de 70 normas regulatorias actualmente vigentes en nuestro ordenamiento que, según estudio del propio Ministerio,  deben ser eliminadas o simplificadas toda vez que restan competitividad a las empresas colombianas. 

Dentro de ese conjunto de normas quisiera destacar aquellas que afectan de manera directa el derecho de sociedades, estas son:

- Estudio de situación de grupos empresariales con una propuesta regulatoria.

- Que exista uniformidad en relación con los requisitos que exigen las cámaras de comercio para el registro de actas de SAS.

- Eliminar el registro de libros del comerciante por ser obsoleto. 

El documento, como ya es habitual en el Gobierno durante los últimos años, se elaboro de la mano de las recomendaciones del informe Doing Business, que proponde fundamentalmente por una liberación del comercio bajo la recompensa de ubicar al país en un escalón más alto dentro de su listado de competitividad. Sin que ello sea en sí mismo reprochable (algunas de sus propuestas son sin duda necesarias), me pregunto cuánto tiempo más será el Banco Mundial (y no los académicos con el concurso de los profesionales y los empresarios) quién determine la orientación de nuestras normas comerciales?. Una posición crítica de mi parte a este respecto puede verse en una entrada anterior. 

En Colombia seguimos pensando que es la competitividad y no la cooperación la que garantizará nuestro desarrollo frente a la Tercera Revolución Industrial. 

Lineas de reforma legislativa en el ámbito del gobierno corporativo

El pasado 4 de octubre ha tenido lugar en Bali (Indonesia) la “12th annual meeting of the Asian Roundtable on Corporate Governance” a instancias de la OECD, en dónde se han fijado seis nuevas prioridades de reforma legislativa al gobierno corporativo a implementar durante la próxima década en Asia:

• Continuing to make the business case for the value of good corporate governance.
• Striving for active, visible and effective enforcement of corporate governance laws and regulations.
• Improving the quality of disclosure in a timely and transparent manner, including information about beneficial ownership and control.
• Raising board performance by appropriate further training and evaluation as well as ensuring a transparent board nomination process.
• Ensuring that the legal and regulatory framework adequately protects non-controlling shareholders from expropriation by insiders and controlling owners.
• Facilitating and encouraging shareholder engagement

Todas estas medidas buscan en últimas estimular y proteger la participación de los inversionistas en los distintos conglomerados corporativos. Palabras más o palabras menos, los mismos objetivos que se promueven desde el Banco Mundial y los países desarrollados como salvaguarda al crecimiento económico.

A pesar de que todos lo objetivos allí planteados son probablemente necesarios en la organización corporativa moderna, me pregunto si acaso los legisladores mundiales han olvidado priorizar también otros aspectos fundamentales en el ámbito societario como la protección a la estabilidad de la empresa, y con ello la protección al empleo, a los consumidores y al medio ambiente (y no sólo a los inversionistas).

En cualquier caso, estas directrices de reforma legislativa a nivel regional (en países predominantemente en vías de desarrollo) denotan claramente las líneas sobre las cuales se esta reescribiendo el derecho de sociedades a nivel mundial. 

Tesis doctoral en derecho de sociedades.

Hoy he tenido la oportunidad de presenciar la lectura de quizás la primera tesis doctoral en derecho de sociedades en territorio colombiano. Se trató de la defensa de tesis del hoy "doctor" (en pleno derecho) Pablo Andrés Córdoba Acosta titulada "Interés social y gobierno de la sociedad anónima en Colombia (órganos, accionistas y administradores)" bajo la dirección del doctor Saúl Sotomonte Sotomonte.

La tesis corresponde al programa de Doctorado en Derecho ofrecido por las Universidades Javeriana, Rosario y Externado de Colombia. El honorable jurado estuvo presidido por el doctor Jorge pinzón y tuvo como evaluadores además a los doctores: Adriana Zapata, Magdalena Correa, Martha Lucía Neme y Camilo Rodríguez. La magnífica tesis y defensa obtuvo la calificación de "Cum Laudem" y se recomendó por unanimidad del jurado su publicación.

Según me informaron en la coordinación académica del doctorado, el texto impreso (y en formato digital) de la voluminosa obra se encontrará disponible a partir de la próxima semana en la biblioteca de la Universidad Externado de Colombia (sección tesis doctorales). La obra que a partir de la próxima semana estará disponible, para su obligada consulta por parte de todos aquellos que nos dedicamos al derecho de sociedades, marcará sin lugar a dudas un antes y un después en la investigación del derecho societario en Colombia.

Quisiera así mismo, a través de este medio, felicitar públicamente a mi profesor (y director de tesis de grado) Pablo Córdoba por su gran trabajo, del cual soy testigo directo, fruto de su esfuerzo, dedicación, constancia y profundos conocimientos sobre la materia en el ámbito académico y profesional.

Actualización: Ya se encuentra disponible en la sección de Tesis con el siguiente número Topográfico: TM 347.51 C796i

Actualización 2: Una síntesis de los argumentos que defiende este autor puede escucharse (45 minutos) en el siguiente: ENLACE

CAÍDA LIBRE: ¿replantear las creencias económicas sobre las que hemos basado la política legislativa empresarial en los últimos tiempos?

Quisiera dedicar una entrada a reseñar muy brevemente el último libro del profesor Joseph Stiglitz (premio nobel de economía 2001) titulado “Caída Libre”, en el cual hace un análisis muy crítico de las causas de la crisis económica y financiera de 2008 (que aún nos acompaña), así como las respuestas que han ofrecido los diferentes estados (especialmente Estados Unidos) y las perspectivas de “cambio” que se proyectan en el futuro.

De esta obra quisiera destacar primero algunas de las ideas que afectan directamente la forma como se ha entendido “debe ser” la política legislativa de la empresa a nivel global en los últimos decenios:

De un lado, sostiene el autor que La Gran Recesión ―de 2008 hasta la fecha― ha obligado a replantear unas ideas muy asentadas durante el último cuarto de siglo: i) los mercados son eficientes en la medida que sean libres, y si se llegan a cometer errores el mismo mercado lo corrige rápidamente; ii) la regulación únicamente obstaculiza la innovación. (pp. 11-13)

Adicional a lo anterior, afirma el profesor Stiglitz, que una de las causas de la crisis económica ha sido precisamente el “gobierno de las empresas”, y en particular, las formas como estaban establecidos los incentivos y las remuneraciones de los administradores. En efecto, se suponía que las empresas que tenían mejores estructuras de gobierno y una política de incentivos a largo plazo deberían haber prosperado, y que la selección natural que impone el mercado, permitiría corregir los desequilibrios que se presentaran garantizando la supervivencia sólo del más fuerte. Todo lo anterior ha quedado seriamente en entredicho a causa de la crisis. Hoy las economías necesitan un equilibrio entre el papel del mercado y el papel de los gobiernos. (pp. 18, 44, 255-320.)

De otra parte agrega «Las externalidades y otros fallos del mercado no son la excepción sino la regla. Si esto es así, las implicaciones son importantísimas. Afectan a la responsabilidad individual y corporativa. Las empresas tienen que hacer algo más que simplemente maximizar su valor en el mercado. Y los individuos, dentro de las empresas, deben pensar más en lo que hacen y en las consecuencias que eso tiene para los demás. No pueden contentarse con decir que “simplemente” maximizan sus ingresos». ( p.324-329). Aspecto este que guarda una estrecha relación con algunas de nuestras anteriores entradas.

Y en un sentido similar afirma que en los últimos años nos hemos encargado de priorizar los derecho de propiedad intelectual y de propiedad en general, pero «¿por qué deberían esos derechos económicos ―derechos de las empresas― ser más importantes que los derechos económicos básicos de los individuos, como el derecho de acceso a la salud, a la vivienda y a la educación? ¿o el derecho a un nivel de seguridad?» (p.333)

Encuentro también oportuno transcribir dos ideas finales en la medida que, a mi juicio, afectan nuestro entorno latinoamericano:

Frente a la importancia que le atribuimos al PIB y las consecuencias de la forma de consumo siguiendo el ejemplo norteamericano, el autor afirma «Nuestro crecimiento económico se ha basado demasiado en pedirle préstamos al futuro: hemos vivido por encima de nuestros medios. Una parte del crecimiento se ha basado, además, en el agotamiento de recursos naturales y la degradación del medio ambiente, una especie de préstamo tomado del futuro, tanto más odioso cuanto que son deudas que no se ven. Estamos empobreciendo nuestra futuras generaciones, pero nuestro indicador, que es el PIB, no lo refleja» (p. 330)

Y finalmente, comparando los estilos de vida de los norteamericanos con los de otras regiones sostiene: «Tal vez no podamos decir que estilo de vida es el mejor. Pero el estilo de vida americano no es sostenible. Hay otros que lo son más. Si los habitantes de los países en desarrollo intentan imitar el estilo de vida americano, el planeta está perdido. No hay suficientes recursos naturales, y el impacto sobre el calentamiento global será intolerable.» (p. 335)

La referencia completa de la obra citada es: STIGLITZ, Joseph E.: «Caída libre: el libre mercado y el hundimiento de la economía mundial» (título original “Freefall. America, Free Markets, and the Sinking of the World Economy”, 2010), Traducción por Alejandro Pradera y Núria Petit, Ed. Taurus, Bogotá (Colombia), 2010.

Libro de investigación: "Stakeholder theory".

Considero que este medio electrónico también constituye un espacio idóneo para hacer algunas reseñas o comentarios de libros o artículos de investigación que pueden contribuir positivamente a la formación o evolución de los conocimientos científicos de todos aquellos que se interesan por el derecho de empresa. Es así que, en esta oportunidad quiero invitarlos a la lectura de una obra que en el último año me ha hecho reflexionar profundamente sobre sobre un amplio número de pre-conceptos jurídicos y económicos en torno a la empresa.

Se trata de la obra del Profesor Edward Freeman (junto con otros autores) que lleva por título “Stakeholder Theory: the state of the art”, en el cual, se hace una revisión adecuada a nuestro tiempo de la “stakeholder theory” (que podría traducirse como teoría de las partes implicadas), creada por este mismo autor hace algo más treinta años.

La teoría coincide a grandes rasgos con la visión “institucionalista” de la empresa, y se encuentra ya ampliamente difundida en el mundo de los negocios. La “stakeholder theory” es una teoría creada desde la filosofía para la organización empresarial o la administración de negocios, más es una visión que ha tenido también importantes efectos en otras disciplinas como las finanzas, la contabilidad, el marketing, y como no puede ser de otra forma, también con el derecho (especialmente el de Empresa), la administración pública,  la seguridad social y la política medioambiental.

Los principales problemas que aborda esta teoría los podríamos sintetizar como sigue: i) comprender y administrar los negocios en el siglo XXI (el problema de mercado y creación de valor); ii) pensar conjuntamente las inquietudes de la ética, la responsabilidad, y la sostenibilidad desde la tradicional aproximación económica del capitalismo (el problema de la ética del capitalismo); y iii) comprender qué enseñar a administradores y estudiantes en torno a la idea de éxito en el actual mundo de los negocios (el problema de la mentalidad en la administración).

El dato bibliográfico de la obra comentada es el siguiente: FREEMAN, R. Edward y otros: «Stakeholder theory: the state of the art», Ed. Cambridge University Press, Cambridge (EE.UU), 2010.  Se puede adquirir en el portal de Amazon (Click aquí), donde además es posible hacer una previsualización de la obra.

En el artículo de investigación que hemos preparado para la Revista e-Mercatoria (Ver anterior entrada) hacemos un análisis de esta teoría y sus implicaciones en el entorno global de la Empresa de nuestros tiempos.

El "interés social": apuntes teóricos desde el derecho de sociedades.

En el próximo número de la Revista e-Mercatoria, del Departamento de Comercial de la Universidad Externado de Colombia, se publicará nuestro más reciente aporte con el título "El interés social: apuntes teóricos desde el derecho de sociedades", cuyo abstract admitido por la Revista es el siguiente:

"En este artículo el autor hace una revisión crítica del contenido del “interés social” como elemento guía del Derecho de Sociedades. Para ello, se explica muy brevemente las teorías monistas y pluralistas a lo largo de su historia, para finalizar con la particular visión del autor sobre el objeto de estudio. Se trata de un trabajo teórico de la materia, no circunscrito a un particular ordenamiento jurídico, que busca reflexionar sobre cuál debería ser el alcance de este importante concepto conforme a las nuevas realidades económicas y jurídicas de la Empresa en el siglo XXI." 

El artículo a texto completo podrá consultarse de forma gratuita a partir de junio el sitio web http://www.emercatoria.edu.co/ cuando se publique en su volumen 10, número 1.