NUEVO CÓDIGO PAÍS

Recientemente se ha hecho público, bajo la dirección de la Superintendencia Financiera de Colombia (en coordinación con otras entidades), el nuevo Código País 2014. Se trata de una profunda actualización al modelo de código de buen gobierno que con el mismo nombre se publicó en el año 2007. Para su redacción se tuvo especialmente en cuenta los Lineamientos Latinoamericanos de Gobierno Corporativo elaborados por la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina).

Las Áreas de Gobierno Corporativo en las que se divide el nuevo Código País son las siguientes: Derechos y Trato Equitativo de Accionistas; Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Arquitectura de Control; y Transparencia e Información Financiera y no Financiera. Se trata de 148 recomendaciones de adopción voluntaria, dirigida a todos los "emisores de valores de Colombia" (aunque puede ser incorporado por cualquier sociedad), pero bajo el principio de "cumpla o explique", lo que significa que en el Reporte Anual de Mejores Prácticas Corporativas (que además de entregar a la Superfinanciera deberá publicar en su página web corporativa) todo emisor debe indicar si adoptó o no cada una de las recomendaciones que incorpora el Código País, y en caso afirmativo o negativo explicar las razones de ello. 

Entre los diferentes avances que trae este nuevo Código conviene destacar el amplio espacio que dedica a regular (aun cuando por vía de autogobierno) dos temas que adolecen de grandes inseguridades jurídicas en Colombia ante la ausencia de normas imperativas eficaces que son: los grupos empresariales y los conflictos de interés. 

En torno a los grupos empresariales se establecen instrumentos que regulan el funcionamiento de la "empresa de grupo" tratándola como una unidad, especialmente cuando la sociedad emisora de valores actúa como Matriz. En esta línea esboza lo que la doctrina ha denominado el "interés de grupo" que debe ser el resultado de un equilibrio de intereses entre  la matriz y sus subordinadas (recomendación 13.2.), y se plantea la suscripción de un contrato de dominación (recomendación 6.2.). 

En relación con los conflictos de interés se prevén diferentes mecanismos de información, administración y resolución de los mismos (recomendaciones 18.18 y 21.1 a 21.5), se regulan las operaciones con partes vinculadas (recomendaciones  22.1 a 22.3 y 31.3) y la determinación de la remuneración de la alta gerencia (recomendaciones 23.1 a 23.5).

PROYECTO DE LEY: Flexibilización societaria.

El primero de noviembre del año en curso se presentó ante la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 145 de 2013 “por medio del cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones”,  por el Senador del Partido Liberal Simón Gaviria. 

La citada propuesta de ley tiene por objeto, como lo dice expresamente su artículo primero, “flexibilizar la constitución y funcionamiento interno de las sociedades en Colombia”, y esta dirigida a modificar la parte general del derecho de sociedades, por lo que su normativa sería aplicable a todos los tipos societarios actualmente existentes. 

Dentro de la exposición de motivos que acompaña al Proyecto de ley, vale destacar los siguientes aspectos, pues nos permiten visualizar las ideas dominantes del texto propuesto ante el Congreso:

“la tendencia que marcan los organismos internacionales va encaminada a que los gobiernos corporativos promuevan mercados eficientes y transparentes, cooperación activa entre las empresas y grupos de interés para la creación de riqueza, empleo y sostenibilidad, entre muchas otras.” 

“La tendencia (…) apunta hacia la creciente reducción de preceptos imperativos, lo cierto es que aún hoy se reconoce la necesidad de mantener ciertas normas de orden público para regir las relaciones entre accionistas, administradores y terceros.”  

“Este texto que se pone a consideración del Congreso de la República pretende llevar a la práctica muchas de las virtudes de esta nueva forma societaria (las S.A.S.) a las ya existentes en el Código de Comercio, porque es impostergable que el legislador colombiano avance en el proceso de desregulación societaria”. 

“Colombia no puede apartarse del debate contemporáneo del derecho privado frente a la necesidad de una desregulación societaria y de una simplificación en los trámites que permita mayor flexibilidad en la estructuración de las formas corporativas.” 

“El proyecto que se pone a consideración del Congreso de la República busca no sólo flexibilizar algunos aspectos del Gobierno Corporativo en la legislación colombiana, sino por efecto permitir mayor libertad en las formas societarias vigentes.” 

Algunos de los aspectos más representativos de la normativa que se propone son los siguientes:

(i) Se admite la posibilidad de constituir cualquier tipo societario mediante documento privado. 

(ii) Como consecuencia de lo anterior, se otorga la personería jurídica de todos los tipos sociales a partir del registro del documento por el cual se constituye la sociedad. 

(iii) Se admite la posibilidad de que cualquier sociedad tenga un objeto social indeterminado. 

(iv) Se amplía la posibilidad de convocatorias a las reuniones sociales por medios electrónicos. 

(v) Otorga fuerza vinculante a todas las cláusulas especiales que consagren privilegios, beneficios, limitaciones, habilitaciones, condicionamientos, preferencias, censuras, derechos de veto, etc. que se incluyan en los estatutos. 

(vi) Permite la oponibilidad frente a la sociedad de todos los pactos de socios, previo el cumplimiento de unos requisitos. 

(vii) Reconoce legalmente la desestimación de la personalidad jurídica por abuso del derecho o fraude a la ley. 

(viii) La Junta Directiva solo será obligatoria respecto de la sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. 

(ix) Se admite la posibilidad de fraccionamiento del voto para la elección de Juntas Directivas o de otros cuerpos colegiados. 

(x) Se admite la posibilidad de que el representante legal sea nombrado, en cualquier tipo societario, por cualquier otro órgano (o persona) diferente a la asamblea o junta de socios.   

(xi) Se admite la posibilidad de prever participaciones sociales sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o mas de un voto por participación. 

(xii) Se admite la renuncia a la Convocatoria de reunión de asamblea o junta de socios. 

(xiii) Se amplían los mecanismos para la toma de decisiones (incluso prescindiendo de la reunión de junta de asamblea o junta de socios). 

(xiv) Se admite la posibilidad de prever “causales de exclusión de accionistas” (por lo que entendemos se aplicaría sólo respecto de las sociedades por acciones).  

(xv) Respecto de las S.A.S. se elimina la restricción de que una misma persona pueda ejercer un cargo directivo en más en más de cinco juntas directivas, y también, la obligatoriedad de reparto de utilidades liquidas del art. 454 C.Com. 

(xvi) En la medida que se establecen disposiciones sustitutivas, se derogan las normas del Código de Comercio relativas a la capacidad de la sociedad (art. 99), “contenido de la escritura de constitución” (art. 110), “inoponibilidad” (art. 112), “escrituras adicionales” (art. 113), “prueba de la existencia y representación” (art. 117), “capital social” (art. 122), “entrega de los aportes” (art. 124), “los arbitrios de indemnización” (125). 

En una ENTRADA ANTERIOR habíamos dado noticia de la preparación de este Proyecto de Ley. En entradas posteriores analizaremos y valoraremos algunos aspectos del texto que hoy se discute en nuestro Congreso de la República. 

El texto del proyecto puede consultarse en este ENLACE. 

Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.

En diciembre del año pasado la Comunicación Europea elaboró una comunicación dirigida al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comité de las Regiones, titulado “Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas”. 

Se trata de la segunda comunicación de esta naturaleza —luego de la presentada en el año 2001— que incorpora una serie de iniciativas, que serán implementadas durante los próximos dos o tres años, con la finalidad de mejorar la viabilidad de las empresas europeas en un contexto de crisis económica y financiera. Las iniciativas consisten en: mejorar la implicación de los accionistas en la toma de decisiones empresariales, dinamizar el rol de los consejos de administración, reforzar las exigencias en materia de transparencia, analizar la particular situación de las PYME, mejorar el régimen de las operaciones transfronterizas y estudiar la una posible codificación societaria a nivel europeo. 

El texto en idioma español de esta iniciativa puede consultarse en el siguiente enlace: VER.

Como novedad a este respecto, quisiera destacar el sencillo, corto y muy interesante estudio que sobre la materia han elaborado algunos de los más importantes académicos franceses, publicado en el último número de la Revue des Sociètès —julio-agosto 2013, n. 7-8—, disponible para todos en la hemeroteca de la Universidad Externado de Colombia (Ver: tabla de contenido). Allí se analizan los siguientes temas relativos a la Comunicación citada:

a. Reforzar las transparencia:

- El fortalecimiento de la información sobre el gobierno de las empresas.
- La diversificación de los consejos de administración y de vigilancia y la gestión de los riegos no financieros.
- La identificación de los accionistas.
- El mejoramiento de las reglas de transparencia para los inversores institucionales.

b. Mayor implicación de los accionistas en las decisiones sociales:

- El control de la remuneración (Say on Pay)
- El fortalecimiento del control a las operaciones entre partes vinculadas (o conflictos de intereses)
- Participación de los trabajadores en el capital.

c. Fortalecer el marco jurídico de las operaciones transfronterizas de las empresas europeas.

- La transferencia del domicilio social.
- Las fusiones y escisiones transfronterizas.
- Las PYME, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea.
- Los grupos de sociedades.

d. Codificar el derecho europeo de sociedades. 

Transparencia en el gobierno societario y conflictos de intereses.

Para quienes resulte de interés, quisiera dar noticia de la próxima publicación en la Revista e-Mercatoria de mi último trabajo de investigación titulado: "Los conflictos de intereses de los administradores bajo el nuevo paradigma de la transparencia en el gobierno societario".

El resumen ejecutivo bajo el cual se presentará el artículo en la Revista dice lo siguiente:

En este breve trabajo se plantea la existencia de un nuevo paradigma en el derecho de sociedades moderno bajo el nombre de “transparencia en el gobierno societario”. A estos efectos, el autor analiza el contenido, las ventajas y límites de este paradigma, pues a partir de ello explica el alcance que tiene la transparencia como mecanismo jurídico para enfrentar los conflictos de intereses en la relación administrador-sociedad. 

Quienes deseen acceder al documento de forma anticipada:

ACCEDER AL ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

Agradezco los comentarios constructivos sobre mi trabajo. 

El margen discrecional de los administradores

Se ha publicado en días pasados el último número de la Revista e-Mercatoria del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. En esta oportunidad se ha publicado un trabajo de mi autoría bajo el título "El Margen Discrecional De Los Administradores En Colombia: ¿Es Aplicable La “Regla Del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] En El Ámbito De Su Deber De Diligencia?" (El acceso al contenido es gratuito, previo registro)

El resumen ejecutivo del artículo de investigación dice lo siguiente: 

Con este breve trabajo de investigación el autor ha buscado delimitar el margen discrecional de los administradores en sus decisiones de empresa, esto es, definir con mayor claridad cuándo se activa la posibilidad de iniciar una acción de responsabilidad contra los administradores por transgresión a su genérico deber de diligencia. A efectos de este análisis, el autor aborda toda esta problemática desde un prisma de derecho comparado, cual es la Regla del Buen Juicio Empresarial con el fin de determinar si son o no aplicables en Colombia los presupuestos y beneficios de la citada Regla en el ámbito del deber de diligencia de los administradores de sociedades.

Espero que este aporte doctrinal contribuya de forma positiva a clarificar cuál es el margen de actuación de los administradores en la toma de las decisiones de empresa antes de enfrentar las consecuencias adversas que ha previsto el derecho, cuando aquellos transgreden su deber de diligencia. 

Así mismo, este trabajo ha sido la oportunidad para reflexionar sobre un tema que preocupa a la doctrina en el entorno del derecho comparado, cual es comprender el contenido y alcance de la Regla de Buen Juicio Empresarial, decantada en el derecho anglo-americano, y que poco a poco se ha venido transladando a los ordenamientos de corte continental europeo. 

Estatuto del Consumidor y Derecho de Empresa

En próximo 12 de abril del año en curso comenzará a regir en Colombia el nuevo Estatuto del Consumidor ­— Ley 1480 de 2011 —, normativa que representará para el país un cambio significativo en el orden jurídico. Es por ello que he querido dedicar una breve entrada a reflexionar sobre algunos aspectos que, a mi juicio, afectan de forma relevante el derecho de empresa en Colombia.

El primer aspecto que quizás resulta más importante es que a partir de la amplia batería de derechos y protecciones que ofrece el nuevo Estatuto a éste grupo de interés (stakeholders) de los consumidores, es que se hace efectivo uno de los mayores presupuestos de los defensores de la visión pluralista del interés social en la Empresa. Lo representativo en todo caso es que la efectiva protección a estos stakeholders no ha sido el resultado de normas societarias o empresariales, como se había reclamado desde hace muchos años por los estudiosos de la materia, sino a partir de normas especiales de orden público de protección al consumidor. 

El segundo aspecto que resulta de singular importancia es la evidente migración del sujeto (o sujetos) jurídico tutelado de forma principal por el ordenamiento jurídico. A lo largo de la historia el legislador, conforme a las necesidades económicas y sociales de su tiempo, ha puesto especial interés por proteger a un grupo de sujetos específico con miras a garantizar el bienestar colectivo: i) con el aparecimiento de los códigos de comercio se tutelo de forma especial a los acreedores de los comerciantes por los posibles abusos que pudieren cometer estos últimos; ii) con las reformas legislativas de mediados del siglo XX se buscó proteger prioritariamente al "empresario" como sujeto motor de las economías capitalistas; iii) con las leyes generales de sociedades o de empresa de las últimas décadas del siglo XX se consideró prioritario proteger al grupo de interés de los "inversionistas" con miras a favorecer las economías de escala a nivel global. Durante la primera década del siglo XXI, con ocasión de las grandes catástrofes económicas y ambientales, los legisladores han buscado ahora hacer hincapié en proteger al ciudadano a través de normas ambientales y de protección al consumidor. Bien conocidas son las dificultades que han enfrentado los distintos países por hacer normas efectivas en materia medio-ambiental, pues son muchos y cuantiosos los intereses económicos afectados por las mismas, pese a lo cual su discusión sigue en primera linea global. El otro aspecto, que es el que propicia esta entrada, es la efectiva garantía de los derechos de consumidores como sujeto de protección preferente frente a los demás sujetos implicados en las actividades económicas, y en especial, frente a los empresarios. 

El tercer aspecto, que a su vez constata la anterior afirmación, es el amplio número de normas a partir de las cuales el nuevo Estatuto intensifica la responsabilidad de los empresarios frente a los consumidores, algunos de los cuales quisiera relacionar en seguida:

- Las normas contenidas en el Estatuto siempre se interpretarán de la forma más favorable al consumidor. En lo no regulado por este cuerpo normativo de forma sustancial se aplicará en este orden: el código de comercio, y luego, el código civil. (art. 4)
- Las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la forma más favorable al consumidor. (art. 34)

- Todo empresario (productor, proveedor o exportador) debe asegurar la idoneidad, seguridad y calidad de los bienes o servicios que ofrezca al mercado, así como una información suficiente al mismo. En caso de incumplimiento se activará la responsabilidad solidaria (entre los distintos empresarios de la cadena productiva) ante el consumidor y el ente de control. (arts. 6, 19, 20 y 23)

- El nuevo tratamiento a las cláusulas abusivas en la relación de consumo. (arts. 42 y 43).

- Las acciones específicas de "protección al consumidor".  (art. 56)

Por último, conviene destacar un aspecto que afecta de manera directa al derecho de sociedades, y en particular el gobierno corporativo y la técnica de la personificación jurídica, cual es el art. 61 del Estatuto que establece la posibilidad de imponer sanciones (de hasta 300 SMLM y la prohibición a ejercer el comercio por 5 años) a aquellos "administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, etc." que hayan ejecutado o autorizado conductas contrarias a las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor. Se amplia y se agrava pues la responsabilidad de los administradores de las empresas y se plantea un nuevo escenario de levantamiento del velo corporativo.  

Futuro del derecho de sociedades europeo

La Comisión Europea, dentro de su programa de Modernización del Derecho de Sociedades y el mejoramiento del Gobierno Corporativo ha abierto muy recientemente un periodo de consulta (del 20 de febrero al 14 de mayo) sobre el futuro del derecho de sociedades europeo. La consulta —destinada a todos los ciudadanos y organizaciones— tiene dentro de sus objetivos someter a la reflexión general algunas de las recomendaciones que se depositaron en el Informe sobre el grupo de reflexión sobre el futuro del derecho de sociedades en la Unión Europea elaborado por un equipo de expertos en la materia provenientes de los distintos estados miembros. 

Conviene destacar de esta convocatoria el encabezado del documento que fija los términos de la consulta, toda vez que pone en evidencia aquellos aspectos sobre los cuales se ha modernizado el derecho de sociedades europeo en los últimos años:

El Derecho de sociedades europeo, una de las piedras angulares del  mercado interior, ha evolucionado notablemente a lo largo de los últimos 40 años. Su armonización a escala de la UE se extiende a lo siguiente: la protección de los intereses de los accionistas y otros interesados, la constitución y el mantenimiento  del capital de las sociedades anónimas, las ofertas públicas de adquisición, la información sobre las sucursales, las fusiones y escisiones, las normas mínimas aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, los derechos de los accionistas y otros ámbitos conexos, tales como la información financiera y la contabilidad. Se ha realizado, asimismo, un trabajo considerable en relación con diferentes formas jurídicas de sociedad, tales como la Sociedad Europea (SE), la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

Los temas centrales, que preocupan a los Europeos y se someten a la opinión de los interesados, son los siguientes:

• Objetivos y ámbito de aplicación del derecho de sociedades europeo
• Marco Jurídico del derecho de sociedades europeo de fácil consulta
• Formas jurídicas de las sociedades en la Unión Europea: el caso específico del Estatuto de la Sociedad Privada Europea
• Traslado transfronterizo del domicilio social de una sociedad
• Fusiones y escisiones transfronterizas
• Grupos de sociedades
• Régimen de capital

Fruto de los resultados de esta consulta pública, la Comisión Europea anunciará a mediados de 2012 iniciativas concretas sobre el gobierno corporativo y el derecho de sociedades.

Puede verse un comentario a la consulta en el Blog de Juan Sánchez-Calero.

PROYECTO DE LEY (II): Nuevo estatuto de administradores

Daré inicio a los comentarios generales sobre el proyecto de Ley que modifica el derecho de sociedades en Colombia —Proyecto número 143 de 2011 Senado (ver entrada anterior)— en aquello atinente al nuevo estatuto de los administradores por ser unas de las materias sobre las que guardo mayor interés. Debo anticipar, en cualquier caso, que son tantas y significativas las reformas en éste ámbito, que bien tendrían que dar lugar a estudios extensos sobre la materia, tarea que con seguridad emprenderemos en caso de ser aprobado el citado proyecto. Por ahora, y a los sencillos efectos de este blog, presentaré sólo algunos comentarios generales ¬—que bien podrían merecer una mayor reflexión (y posible rectificación) más adelante— junto con un elenco de las modificaciones más significativas. 

En cuanto los comentarios generales quisiera destacar los siguientes:

a. La amplitud de normas que se introducen en esta materia son en su mayoría afortunadas, pues vienen a corregir problemas o ausencias que ya habían sido evidenciados por la doctrina y práctica empresarial.

b. Resulta evidente el favorecimiento de una política de intervencionismo de estado en la actividad económica a través del instrumento legal. Decisión que ciertamente compartimos. 

c. En distintas normas se manifiesta de forma expresa un decidido viraje hacia la concepción institucionalista o pluralista del interés social de la empresa, posición que naturalmente compartimos, sin por eso olvidar los potenciales riesgos que ello podría acarrear. Esta nueva aproximación, favorece así mismo una mejor consonancia entre las normas de derecho comercial y aquellas del derecho constitucional.

d. Pese al carácter íntegramente reformador de la materia, se desaprovecha la oportunidad para corregir otras ausencias de nuestra legislación vigente, como cuando olvida incluir a las partes o personas vinculadas en el ámbito general de los conflictos de intereses. 

e. Observo con preocupación que el texto objeto de debate en el Congreso no hace manifiesto qué normas del ordenamiento vigente deroga de forma expresa y cuáles, por el contrario, mantendrá vigentes. Este olvido traería por consecuencia innumerables problemas interpretativos. 

f. En mi opinión, el texto estrecha más allá de lo internacionalmente aceptado el margen de discrecionalidad y de responsabilidad de los administradores, con el riego de afectar la competitividad de las empresas que operen en nuestro país. 

Ahora bien, en cuanto al listado de aquellas modificaciones más significativas he querido diferenciarlas en tres grupos: modificaciones afortunadas y necesarias, modificaciones interesantes pero controversiales y modificaciones ambiguas o desafortunadas.  

Modificaciones afortunadas y necesarias:

i) Contempla y define el “administrador de hecho”.

ii) Incorpora y clarifica muchos de los deberes específicos de los administradores.

iii) Confiere mayor amplitud al deber de lealtad de los administradores y detalla en mejor forma los conflictos de intereses.  

iv) Amplía las presunciones de responsabilidad de los administradores a los supuestos de conflictos de intereses y ocultamiento de bienes u operaciones. 

v) Fija un esquema de inhabilidades para los administradores. Aunque algunos de sus supuestos resultan obvios. 

vi) Establece unas reglas y deberes generales (entendemos aplicable a todos los tipos societarios) para el representante legal y los miembros de las juntas directivas. 

Modificaciones interesantes pero controversiales:

i) Amplía bastante (quizás demasiado) el concepto de administradores. 

ii) Crea un nuevo deber general de “transparencia”. Probablemente no sea muy afortunado ser tan novedoso en este tema, aún cuando bien es cierto este deber se discute en el derecho comparado. 

iii) Como anticipábamos hay un drástico viraje hacia el pluralismo cuando se prescribe que los administradores deberán actuar “en interés de la empresa y de los grupos de interés, dentro de los limites del bien común”. Ya podemos anticipar los numerosos problemas interpretativos que va a representar la labor de determinar quienes son esos “grupos de interés”.  

iv) Establece una responsabilidad solidaria de los administradores con aquellos que le hubieren precedido, siempre que se cumplan los presupuestos allí contemplados. Esto podría hacer muy peligroso el ejercicio de la actividad de administración. 

v) Hay significativos cambios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, algunos de los cuales pueden resultar discutibles: se reduce el monto del capital necesario para que los accionistas inicien la acción, el simple ejercicio de la acción acarrea una remoción automática del administrador, se fija un término de caducidad de la acción muy breve, entre otras.  

Modificaciones ambiguas o desafortunadas:

i) La configuración general del deber de diligencia es ciertamente poco afortunada, pues obliga, de un lado, a buscar las mayores eficiencias (¿cómo se interpretará ello?), y de otro lado, se obliga a “minimizar los riesgos en cada operación” (cuando una de las funciones naturales de todo administrador es la de asumir riesgos empresariales). Esto afectará de manera importante la competitividad de las empresas. 

ii) Como primer deber específico del deber de diligencia se fija el de “tener conocimiento amplio de la actividad de la empresa y de su situación financiera”. Teniendo en cuenta la nueva amplitud del concepto de administradores sería muy difícil que todos y cada una de las personas allí mencionadas pudieran cumplir cabalmente con esta obligación, con el agravante que se abriría una puerta claramente muy indeterminada para su responsabilidad. 

iii) Para que los administradores no sean objeto de responsabilidad, además de los requisitos ya existentes, ahora se exige que “adelanten la impugnación de la decisión respectiva”. Entonces, ¿si un socio u otro de los sujeto legitimados se anticipa a iniciar la acción ya no tendría forma de excusarse?. Creo que esta medida podría dar lugar a aplicaciones torticeras, además de estrechar demasiado la responsabilidad de los administradores. 

Fruto de las anteriores consideraciones, no podemos hacer más que una invitación a nuestros legisladores para que otorguen un mayor espacio al análisis y reflexión de las normas en cuestión por parte de la academia y el gremio profesional, pues muchos de los aspectos que se modifican tendrán significativos impactos económicos y sociales en nuestro país.

Valga recordar acá la propuesta que había formulado hace algún tiempo en el ámbito de los deberes de los administradores: VER ENTRADA ANTERIOR

Buen Gobierno Corporativo en Europa

Como es bien conocido por todos los interesados en el ámbito societario, la Comisión Europea presentó en abril de 2011 su segundo Libro Verde sobre Gobierno Corporativo. En este documento se plantean una serie de iniciativas que tienen como aspectos claves los siguientes:

• Mejorar el funcionamiento de los consejos de administración;
• Aumentar la participación de los accionistas en las juntas;
• Mejorar la revisión y supervisión de los informes anuales de gobierno corporativo. Se replantea la aplicación del principio “cumplir o explicar”.

A continuación de la presentación del nuevo Libro Verde, la Comisión abrió un periodo de consultas a todas las personas y sectores interesados (profesionales, ciudadanos, autoridades nacionales, etc.) que terminó el 22 de julio del pasado año.  Fruto de estas consultas la Comisión recibió número importante de respuestas que fueron organizadas en un documento presentado el pasado 15 de noviembre con el título “Feedback Statement-Summary of responses to the Commision Green Paper on the EU Corporate Governance Framework”. Según la Comisión las principales conclusiones que se pueden extraer de las respuestas recibidas son las siguientes:

• La reflexión sobre la mejora del marco del gobierno corporativo cuenta con un amplio grado de aceptación. Sin embargo, existe división de opiniones respecto a la necesidad de mayor regulación sobre gobierno corporativo a nivel europeo.
• En todo caso, no debería favorecerse un modelo único del tipo “one-size-fits-all approach”, sino un enfoque flexible basado en principios generales.
• Se solicitan medidas a nivel europeo en campos específicos, como por ejemplo: la identificación de accionistas o la publicación de las remuneraciones de los consejeros.
• La mayoría se manifiesta en contra de normativa específica para sociedades cotizadas de tamaño pequeño o mediano, y respecto a medidas de gobierno corporativo para sociedades no cotizadas.

Según informa la Comisión, analizará estas respuestas para posteriormente emitir sus conclusiones y propuestas en el ámbito normativo para el segundo semestre del año 2012. 

Estatuto anticorrupción corporativo.

Revisando en estos días el nuevo Estatuto Anticorrupción de Colombia (Ley 1474 de 2011) me he encontrado con una serie de normas que afectan de manera directa o indirecta el derecho de sociedades. Quisiera transcribir acá algunas de las que más me han llamado la atención:

Como nuevas causales de inhabilidad de los administradores sociales podrían entenderse incorporadas las que se citan en:

ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Se establecen los nuevos tipos penales de “Corrupción Privada”, “Administración desleal” y “utilización indebida de información privilegiada”:

ARTÍCULO 16. CORRUPCIÓN PRIVADA. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250A, el cual quedará así:

El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

ARTÍCULO 17. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 18. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. El artículo 258 del Código Penal quedará así:

El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

Se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

ARTÍCULO 34. MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS.

Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la administración pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.

En los delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.

De conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público.

Se crea una Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y se le asigna entre sus funciones actividades de promoción del buen gobierno corporativo:

ARTÍCULO 68. FUNCIONES. La Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción ejercerá las siguientes funciones:

(…)

d. Promover la elaboración de códigos de conducta para el ejercicio ético y transparente de las actividades del sector privado y para la prevención de conflictos de intereses en el mismo.

Interesantes reflexiones podrían resultar de estas normas. Dedicaremos con seguridad entradas posteriores al comentario de algunas de ellas. 

El interés social en Colombia

Como ya lo he dejado de manifiesto en este blog tengo particular interés por el, valga repetir, estudio del "interés social", por ser el instrumento por excelencia que debería orientar el gobierno de la empresa. Prueba de ello el artículo de investigación que ya he publicado sobre el mismo respecto.

Pues bien, entre mis lecturas ordinarias sobre el tema me he encontrado hoy con un artículo del profesor Pablo Andrés Córdoba, a quién ya dedique una entrada a propósito de la defensa de su tesis doctoral, con el título «El gobierno de la sociedad anónima inscrita en la Ley 964 de 2005» (Ley que en Colombia reguló aspectos fundamentales del mercado de valores), en el cual el autor presenta una aproximación al "interés social" en Colombia que me parece necesario transcribir y resaltar: 

« (…) si se leen correctamente los artículos 420 numeral 6º y 23 de la Ley 222 de 1995, desarrollado por la circular número 6 de 2008, emitida por la Superintendencia de Sociedades, y el Decreto 1925 de 2009, el interés social es el de la persona jurídica societaria que con el éxito beneficia a todos aquellos que tienen algún vínculo con ella, comenzando por los accionistas, los trabajadores, acreedores, el Estado y, en fin, la colectividad que ve cómo un empresario prospero, es decir la Sociedad Anónima, irradia sus beneficios a todos en cumplimiento de la función social de la empresa que ejerce, afirmación que perfectamente conecta con un entendimiento del Gobierno Corporativo como herramienta de responsabilidad social empresarial» (CÓRDOBA (2011), pp. 435-436)

Y continúa, a propósito de criticar la quizás excesiva protección de los derechos de los accionistas minoritarios en la Ley comentada:

«Entonces, el ordenamiento debe propender mas por la defensa del interés social, que es el de la persona jurídica societaria, que por la protección de otros intereses, como los de los accionistas, que sin ser ilegítimos necesariamente deben ceder ante uno superior, el social, pues de lo contrario adquirirían una connotación de ilegitimidad. Y es que la protección de una determinada clase de accionistas no conlleva la defensa del interés social mientras que la realización de éste si implica, por lo menos de forma indirecta, el suceso de los intereses de todos los asociados, comenzando precisamente por los accionistas, pudiéndose concluir que el orden de la protección implementada por el ordenamiento sí afecta el producto, ya que si se opta por proteger exclusivamente a los accionistas, en particular a las minorías, puede llegarse al resultado de un accionista satisfecho pero una empresa accionaria fuertemente afectada que irradia su fracaso sobre la colectividad. Por el contrario, la protección del interés social equivale en el fondo a la prevalencia, tal como se dispone en el orden constitucional, del interés general sobre el interés particular». (CÓRDOBA (2011), pp. 436)

En el mismo artículo, cuya lectura absolutamente recomiendo, se abordan así mismo los siguientes temas: Mecanismos de elección de la junta directiva; Trámite a las propuestas de minorías cualificadas; Reglamento de emisión y colocación de acciones; Readquisición de acciones; Los acuerdos de accionistas; La composición de la junta directiva y los administradores independientes; El comité de auditoría.


El artículo se encuentra publicado dentro de un libro colectivo organizado por Blanco Barón, Constanza y Baquero Herrera, Mauricio (editores), bajo el título «Cinco años de la Ley 964 de 2005: ¿se están cumpliendo los objetivos?, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011 (Ver en la libreria). Bajo esta misma obra colectiva quisiera recomendar la lectura del capítulo escrito por el profesor ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José, con el título «Gobierno societario en la Ley 964 de 2005», el cual, sin embargo, puede resultar bastante controversial por la amplia utilización de los instrumentos del análisis económico del derecho (como ya lo he dejado de manifiesto en otra entrada anterior).  

Modificar el régimen jurídico de los deberes de los administradores en Colombia?

Reflexionando sobre el derecho de sociedades en Colombia, sobre las áreas que son de mi particular interés en el ámbito de mi investigación, me gustaría sugerir una modificación parcial al régimen de los deberes generales de los administradores del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 

Las razones que motivarían una modificación sobre este particular podrían sintetizarse en las actuales necesidades de: i) otorgar una mayor claridad y seguridad jurídica a las obligaciones de los administradores; ii) establecer un marco de funciones que faciliten un eventual juicio de responsabilidad; iii) modernizar la estructura de los deberes de los administradores de conformidad con las tendencias actuales del mercado y el derecho comparado; iv) colmar los vacíos legales que mantiene la redacción actual de la norma; v) contribuir al objetivo que se ha propuesto por el Gobierno nacional de establecer una normativa mercantil corporativa garante de los inversionistas; vi)  adecuar en mejor forma el régimen jurídico de los administradores al orden Constitucional.

Es así que, de una revisión juiciosa de la legislación y doctrina comprada (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia y España), junto con un esfuerzo por mantener el esquema decantado bajo nuestra tradición jurídica en la materia, me gustaría proponer la siguiente redacción a la norma:

Art. 23.— Los administradores, en función de su relación orgánica y contractual frente a la sociedad, deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad implica abstenerse de perseguir cualquier interés diferente al social que conduzca a una situación de conflicto de intereses. La diligencia del buen hombre de negocios corresponde a la diligencia ordinariamente observada por aquellos administradores con atribuciones similares y en actividades económicas análogas. En todo caso, sus actuaciones se adecuarán siempre al interés de la sociedad.

En cumplimiento de sus funciones los administradores deberán:

1.     Informarse suficientemente de la marcha de la sociedad.

2.     Realizar todos los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

3.     Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

4.     Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

5.     Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

6.     Abstenerse de participar en negocios en los que medie su interés personal o el de un tercero a él vinculado.

7.     Abstenerse de usurpar las oportunidades de negocio de la sociedad.

8.     Abstenerse de participar en la determinación de su propia remuneración.

9.     Abstenerse de utilizar o apropiarse indebidamente de bienes materiales e inmateriales de la sociedad. Así mismo, se encuentra obligado a guardar secreto de la información industrial y confidencial de la empresa.

10.  Abstenerse de aprovecharse indebidamente de su posición como administrador.

11.  Abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad.

12.  En general, abstenerse de ejercer por sí o por interpuesta persona cualquier otra conducta en la cual anteponga efectiva o potencialmente su interés personal o la un tercero al interés de la sociedad.

Podrán ejecutarse por el administrador, sin embargo, las conductas descritas en los numerales 6 a 12 de éste artículo cuando medie autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas, siempre que la administración haya suministrado al órgano social correspondiente toda la información que resulte relevante para la toma de la decisión. A través de los estatutos el máximo órgano social puede delegar esta autorización a la Junta Directiva cuando la hubiere. A efectos de esta autorización, si el administrador fuere además socio, o miembro de la Junta Directiva en su caso, no podrá votar. En todo caso, la autorización por parte del órgano correspondiente sólo podrá otorgarse cuando el acto no cause un daño injustificado a la sociedad, a cuyos efectos se tendrá en consideración las normales condiciones del mercado. Los negocios que se surtan sin el cumplimiento de las reglas descritas en éste inciso serán sancionados con nulidad y los administradores podrán ser obligados a resarcir los daños causados a la sociedad.  

La redacción que se ha proyectado presentaría las siguientes modificaciones y avances respecto de nuestra normativa actual: 

• i) otorgaría mayor claridad al vínculo jurídico que relaciona al administrador con la sociedad, y con ello, el régimen jurídico que colmaría los vacíos legislativos en la materia; 
• ii) proporcionaría mayor seguridad jurídica al contenido de los estándares de conducta de la diligencia y la lealtad; 
• iii) abriría más espacio a una aproximación pluralista (o institucionalista) del interés social; 
• iv) incorporaría el necesario “deber de informarse” como elemento fundamental del deber de diligencia; 
• v) reconocería otros conflictos de intereses ya suficientemente decantados en el derecho comparado  [negocios entre el administrador y la sociedad, aprovechamiento indebido de las oportunidades de negocio de la compañía, participación en la determinación de su propia remuneración (ofreciendo a la vez un mecanismo de control a las eventuales remuneraciones excesivas) y el aprovechamiento indebido de su condición de administrador]; 
• vi) otorgaría una entidad propia al genérico deber de evitar incurrir en conflictos de intereses cuando se identifique en la casuística una conducta no incluida dentro del catálogo legal; 
• vii) proporcionaría mayor claridad, en el ámbito de la organización societaria, al deber de secreto de los administradores; 
• viii) sobre la línea de la flexibilización del derecho de sociedades, se admitiría la posibilidad de delegación de autorización a conductas u operaciones en conflicto de intereses, situación potencialmente necesaria en las grandes sociedades; 
• ix) precisaría las condiciones bajo las cuales podría otorgarse válidamente la autorización de operación en conflicto de intereses; y, 
• x) llenaría el vacío legal presente en la legislación vigente en cuanto a definir los efectos jurídicos sobre el acto y el sujeto en caso de surtirse un acto o contrato contrario a las previsiones legales de este apartado. 

Debe destacarse en cualquier caso que, a pesar de las importantes incorporaciones y modificaciones que se sugieren, la norma mantiene intacto su esquema y esencia. Todo lo anterior, sin olvidar que la principal función de una norma de ésta naturaleza es de carácter preventivo.

Las observaciones o debate académico que pudiere suscitar esta propuesta, serán siempre bien recibidas. 

Conclusiones Foro Internacional de Gobierno Corporativo

Durante la sesión de conferencias del “X Congreso Internacional de Gobierno Corporativo” organizado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Superintendencia de Sociedades he podido extraer una serie de conclusiones que me gustaría compartir:

• Es realmente muy interesante la tarea que está desempeñando la Cámara de Comercio de Bogotá en la tarea de promoción de buenas prácticas de gobierno corporativo para las PYMEs. Lástima que las empresas que hacen parte de este programa (iniciado hace dos años) aun sean tan escasas (tan solo 20) a pesar del valiosísimo soporte jurídico y económico que ofrece la Cámara. Ojalá dentro de poco muchas más empresas se hagan partícipes de este programa. Para más información sobre este respecto podrían contactar con Julio Lamprea al correo abogado13@ccb.org.co .

• He podido comprobar de primera mano (gracias al panel de empresarios) que el discurso de buenas prácticas de gobierno corporativo no es sólo una necesidad para la grandes empresas, sino que es una opción sumamente importante para las pequeñas y mediana empresas para garantizar su crecimiento, capitalización y permanencia en el tiempo.

• Valdría realmente la pena que las empresas incorporen dentro de su organización la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas y de familia”, pues ella brinda una serie de parámetros al empresario extraídos de la práctica empresarial colombiana que realmente podrían serle de gran utilidad.

Foro sobre Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo

El próximo jueves 17 de noviembre desde las 8 hasta las 16 horas tendrá lugar en la Cámara de Comercio de Bogotá (sede salitre) el "X Foro Internacional de Gobierno Corporativo: estrategias para una implementación efectiva". 

Los temas específicos a desarrollar así como sus conferencistas pueden verse en éste ENLACE. Resulta necesario hacer una inscripción previa (y gratuita) en el siguiente ENLACE.

Nos vemos allí.

Lineas de reforma legislativa en el ámbito del gobierno corporativo

El pasado 4 de octubre ha tenido lugar en Bali (Indonesia) la “12th annual meeting of the Asian Roundtable on Corporate Governance” a instancias de la OECD, en dónde se han fijado seis nuevas prioridades de reforma legislativa al gobierno corporativo a implementar durante la próxima década en Asia:

• Continuing to make the business case for the value of good corporate governance.
• Striving for active, visible and effective enforcement of corporate governance laws and regulations.
• Improving the quality of disclosure in a timely and transparent manner, including information about beneficial ownership and control.
• Raising board performance by appropriate further training and evaluation as well as ensuring a transparent board nomination process.
• Ensuring that the legal and regulatory framework adequately protects non-controlling shareholders from expropriation by insiders and controlling owners.
• Facilitating and encouraging shareholder engagement

Todas estas medidas buscan en últimas estimular y proteger la participación de los inversionistas en los distintos conglomerados corporativos. Palabras más o palabras menos, los mismos objetivos que se promueven desde el Banco Mundial y los países desarrollados como salvaguarda al crecimiento económico.

A pesar de que todos lo objetivos allí planteados son probablemente necesarios en la organización corporativa moderna, me pregunto si acaso los legisladores mundiales han olvidado priorizar también otros aspectos fundamentales en el ámbito societario como la protección a la estabilidad de la empresa, y con ello la protección al empleo, a los consumidores y al medio ambiente (y no sólo a los inversionistas).

En cualquier caso, estas directrices de reforma legislativa a nivel regional (en países predominantemente en vías de desarrollo) denotan claramente las líneas sobre las cuales se esta reescribiendo el derecho de sociedades a nivel mundial. 

Tesis doctoral en derecho de sociedades.

Hoy he tenido la oportunidad de presenciar la lectura de quizás la primera tesis doctoral en derecho de sociedades en territorio colombiano. Se trató de la defensa de tesis del hoy "doctor" (en pleno derecho) Pablo Andrés Córdoba Acosta titulada "Interés social y gobierno de la sociedad anónima en Colombia (órganos, accionistas y administradores)" bajo la dirección del doctor Saúl Sotomonte Sotomonte.

La tesis corresponde al programa de Doctorado en Derecho ofrecido por las Universidades Javeriana, Rosario y Externado de Colombia. El honorable jurado estuvo presidido por el doctor Jorge pinzón y tuvo como evaluadores además a los doctores: Adriana Zapata, Magdalena Correa, Martha Lucía Neme y Camilo Rodríguez. La magnífica tesis y defensa obtuvo la calificación de "Cum Laudem" y se recomendó por unanimidad del jurado su publicación.

Según me informaron en la coordinación académica del doctorado, el texto impreso (y en formato digital) de la voluminosa obra se encontrará disponible a partir de la próxima semana en la biblioteca de la Universidad Externado de Colombia (sección tesis doctorales). La obra que a partir de la próxima semana estará disponible, para su obligada consulta por parte de todos aquellos que nos dedicamos al derecho de sociedades, marcará sin lugar a dudas un antes y un después en la investigación del derecho societario en Colombia.

Quisiera así mismo, a través de este medio, felicitar públicamente a mi profesor (y director de tesis de grado) Pablo Córdoba por su gran trabajo, del cual soy testigo directo, fruto de su esfuerzo, dedicación, constancia y profundos conocimientos sobre la materia en el ámbito académico y profesional.

Actualización: Ya se encuentra disponible en la sección de Tesis con el siguiente número Topográfico: TM 347.51 C796i

Actualización 2: Una síntesis de los argumentos que defiende este autor puede escucharse (45 minutos) en el siguiente: ENLACE