Conflictos de interés en la empresa de grupo

En la pasada edición de la Revista e-Mercatoria podrán encontrar uno de mis últimos trabajos de investigación titulado: "La Responsabilidad De Los Administradores Por Conflictos De Interés En La Empresa De Grupo".

En esta investigación se analiza el problema que hoy día enfrenta la empresa de grupo y sus administradores frente a las operaciones en conflicto de interés. En esta dirección, se hace un análisis de los distintos elementos jurídicos de la legislación colombiana y comparada a fin de identificar los escenarios bajo los cuales los administradores de estas sociedades responden por impartir o atender instrucciones de grupo.

NUEVO CÓDIGO PAÍS

Recientemente se ha hecho público, bajo la dirección de la Superintendencia Financiera de Colombia (en coordinación con otras entidades), el nuevo Código País 2014. Se trata de una profunda actualización al modelo de código de buen gobierno que con el mismo nombre se publicó en el año 2007. Para su redacción se tuvo especialmente en cuenta los Lineamientos Latinoamericanos de Gobierno Corporativo elaborados por la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina).

Las Áreas de Gobierno Corporativo en las que se divide el nuevo Código País son las siguientes: Derechos y Trato Equitativo de Accionistas; Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Arquitectura de Control; y Transparencia e Información Financiera y no Financiera. Se trata de 148 recomendaciones de adopción voluntaria, dirigida a todos los "emisores de valores de Colombia" (aunque puede ser incorporado por cualquier sociedad), pero bajo el principio de "cumpla o explique", lo que significa que en el Reporte Anual de Mejores Prácticas Corporativas (que además de entregar a la Superfinanciera deberá publicar en su página web corporativa) todo emisor debe indicar si adoptó o no cada una de las recomendaciones que incorpora el Código País, y en caso afirmativo o negativo explicar las razones de ello. 

Entre los diferentes avances que trae este nuevo Código conviene destacar el amplio espacio que dedica a regular (aun cuando por vía de autogobierno) dos temas que adolecen de grandes inseguridades jurídicas en Colombia ante la ausencia de normas imperativas eficaces que son: los grupos empresariales y los conflictos de interés. 

En torno a los grupos empresariales se establecen instrumentos que regulan el funcionamiento de la "empresa de grupo" tratándola como una unidad, especialmente cuando la sociedad emisora de valores actúa como Matriz. En esta línea esboza lo que la doctrina ha denominado el "interés de grupo" que debe ser el resultado de un equilibrio de intereses entre  la matriz y sus subordinadas (recomendación 13.2.), y se plantea la suscripción de un contrato de dominación (recomendación 6.2.). 

En relación con los conflictos de interés se prevén diferentes mecanismos de información, administración y resolución de los mismos (recomendaciones 18.18 y 21.1 a 21.5), se regulan las operaciones con partes vinculadas (recomendaciones  22.1 a 22.3 y 31.3) y la determinación de la remuneración de la alta gerencia (recomendaciones 23.1 a 23.5).

CONFERENCIAS: El abuso de las personas jurídicas societarias.

El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia organizó en días pasados un grupo de Conferencias sobre el tema del Abuso de la personificación jurídica en sede de las sociedades comerciales. 

Toda vez que la Universidad ha hecho públicas estas conferencias en su canal de YouTube, comparto en este espacio los enlaces de cada una de las intervenciones:

1. Conferencia del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades: Dr. José Miguel Mendoza: VER VIDEO

2. Conferencia de Profesor Francisco Reyes Villamizar: VER VIDEO

3. Sesión de preguntas y respuestas: VER VIDEO

Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.

En diciembre del año pasado la Comunicación Europea elaboró una comunicación dirigida al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comité de las Regiones, titulado “Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas”. 

Se trata de la segunda comunicación de esta naturaleza —luego de la presentada en el año 2001— que incorpora una serie de iniciativas, que serán implementadas durante los próximos dos o tres años, con la finalidad de mejorar la viabilidad de las empresas europeas en un contexto de crisis económica y financiera. Las iniciativas consisten en: mejorar la implicación de los accionistas en la toma de decisiones empresariales, dinamizar el rol de los consejos de administración, reforzar las exigencias en materia de transparencia, analizar la particular situación de las PYME, mejorar el régimen de las operaciones transfronterizas y estudiar la una posible codificación societaria a nivel europeo. 

El texto en idioma español de esta iniciativa puede consultarse en el siguiente enlace: VER.

Como novedad a este respecto, quisiera destacar el sencillo, corto y muy interesante estudio que sobre la materia han elaborado algunos de los más importantes académicos franceses, publicado en el último número de la Revue des Sociètès —julio-agosto 2013, n. 7-8—, disponible para todos en la hemeroteca de la Universidad Externado de Colombia (Ver: tabla de contenido). Allí se analizan los siguientes temas relativos a la Comunicación citada:

a. Reforzar las transparencia:

- El fortalecimiento de la información sobre el gobierno de las empresas.
- La diversificación de los consejos de administración y de vigilancia y la gestión de los riegos no financieros.
- La identificación de los accionistas.
- El mejoramiento de las reglas de transparencia para los inversores institucionales.

b. Mayor implicación de los accionistas en las decisiones sociales:

- El control de la remuneración (Say on Pay)
- El fortalecimiento del control a las operaciones entre partes vinculadas (o conflictos de intereses)
- Participación de los trabajadores en el capital.

c. Fortalecer el marco jurídico de las operaciones transfronterizas de las empresas europeas.

- La transferencia del domicilio social.
- Las fusiones y escisiones transfronterizas.
- Las PYME, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea.
- Los grupos de sociedades.

d. Codificar el derecho europeo de sociedades. 

Futuro del derecho de sociedades europeo

La Comisión Europea, dentro de su programa de Modernización del Derecho de Sociedades y el mejoramiento del Gobierno Corporativo ha abierto muy recientemente un periodo de consulta (del 20 de febrero al 14 de mayo) sobre el futuro del derecho de sociedades europeo. La consulta —destinada a todos los ciudadanos y organizaciones— tiene dentro de sus objetivos someter a la reflexión general algunas de las recomendaciones que se depositaron en el Informe sobre el grupo de reflexión sobre el futuro del derecho de sociedades en la Unión Europea elaborado por un equipo de expertos en la materia provenientes de los distintos estados miembros. 

Conviene destacar de esta convocatoria el encabezado del documento que fija los términos de la consulta, toda vez que pone en evidencia aquellos aspectos sobre los cuales se ha modernizado el derecho de sociedades europeo en los últimos años:

El Derecho de sociedades europeo, una de las piedras angulares del  mercado interior, ha evolucionado notablemente a lo largo de los últimos 40 años. Su armonización a escala de la UE se extiende a lo siguiente: la protección de los intereses de los accionistas y otros interesados, la constitución y el mantenimiento  del capital de las sociedades anónimas, las ofertas públicas de adquisición, la información sobre las sucursales, las fusiones y escisiones, las normas mínimas aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, los derechos de los accionistas y otros ámbitos conexos, tales como la información financiera y la contabilidad. Se ha realizado, asimismo, un trabajo considerable en relación con diferentes formas jurídicas de sociedad, tales como la Sociedad Europea (SE), la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

Los temas centrales, que preocupan a los Europeos y se someten a la opinión de los interesados, son los siguientes:

• Objetivos y ámbito de aplicación del derecho de sociedades europeo
• Marco Jurídico del derecho de sociedades europeo de fácil consulta
• Formas jurídicas de las sociedades en la Unión Europea: el caso específico del Estatuto de la Sociedad Privada Europea
• Traslado transfronterizo del domicilio social de una sociedad
• Fusiones y escisiones transfronterizas
• Grupos de sociedades
• Régimen de capital

Fruto de los resultados de esta consulta pública, la Comisión Europea anunciará a mediados de 2012 iniciativas concretas sobre el gobierno corporativo y el derecho de sociedades.

Puede verse un comentario a la consulta en el Blog de Juan Sánchez-Calero.

PROYECTO DE LEY (III): Grupos de Empresas

Continuando con unos breves comentarios al Proyecto de Ley de reforma al derecho de sociedades en Colombia (Ver entrada anterior sobre Administradores), quisiera dedicar también algunas líneas para reseñar los principales y muy significativos cambios que allí se introducen al estatuto de los Grupos de Empresas: 

a. Se cambia casi por completo los criterios legales que identifican la existencia de grupo empresarial. Ahora los criterios que se implementarán son: i) que exista vinculación entre dos o más empresas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas; ii) que los empresarios se anuncien ante terceros como grupo o semejantes; iii) que exista una habitual relación económica por medio de contratos de colaboración, sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y contratos de riesgo compartido. Por la redacción de la norma no queda claridad si los nuevos criterios son de aplicación acumulativa o disyuntiva (algo que puede acarrear muchos problemas de interpretación) y además se elimina por completo el criterio “unidad de propósito y dirección” (supresión que no consideramos muy afortunada).

b.  Se crean dos nuevas presunciones de subordinación: i) cuando la controlante posee derechos que le otorgan la capacidad de dirigir las actividades de la subsidiaria; y ii) cuando una o más personas impartan habitualmente instrucciones que deban ser acatadas por los administradores para el direccionamiento de la empresa. No se incorporan más los conceptos legales de “filial” y “subsidiaria”. 

c. Se acoge un nuevo concepto legal de “control conjunto”, para algunos supuestos en los que dos o más personas o empresas ejercen actos de control.

d. Se establecen algunos cambios en la inscripción de grupo empresarial en el registro mercantil, tales como: que debe hacerse el registro cuando el socio gestor de una sociedad en comandita controle dos o más sociedades, se elimina la solicitud de registro por el tercero interesado y se limita tal facultad a los administradores y a los asociados, entre otros. 

e. Se crea la obligación de inscribir la situación de control por parte de sociedad extranjera.

f. Se fija un procedimiento especial para la declaración o modificación de la situación de control por parte de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera. 

g. Se atribuye a las Cámaras de Comercio la obligación de crear un registro nacional de situación de control y grupo empresarial. 

Algunos de los cambios reseñados  —especialmente el primero (y también el segundo y el tercero, aunque en menor medida)— producirán, de llegar a ser aprobados, un cambio drástico en la forma como se aproxima hoy legalmente la problemática de los grupos de empresas. Nos preguntamos si los promotores de esta norma han contemplado con detalle los efectos económicos y jurídicos que tales cambios representan.