El interés social en Colombia

Como marco de referencia al problema del interés social como criterio jurídico determinante de la voluntad de los órganos sociales en las sociedades comerciales colombianas, quiero dejar en esta entrada el acceso a una versión borrador de un trabajo de mi autoría titulado "El interés social de la empresa minera: una aproximación desde el derecho societario colombiano".

El trabajo ha sido publicado en una obra colectiva de la Universidad Externado de Colombia titulado "Minería y Desarrollo", cuyo contenido puede consultarse en en el siguiente enlace: VER

INDICE DEL ARTÍCULO: 

1. EL DEBATE SOBRE EL INTERÉS SOCIAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO COMERCIAL.
1.1. Monismo.
1.2. Pluralismo.
2. EL INTERÉS SOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO.
2.1. En la legislación:
2.2. En la jurisprudencia
2.3. En los modelos de Código de Buen Gobierno.
2.4. En la doctrina.
2.5. Nuestra posición.
3. LA EMPRESA MINERA EN COLOMBIA FRENTE AL DEBATE DEL INTERÉS SOCIAL.
3.1. Particularidades de la regulación de la empresa minera atinentes al problema del interés social.
3.2. Consecuencias jurídicas del alcance del interés social de la empresa minera.

Aunque el trabajo hace referencias específicas al interés de la empresa minera, la aproximación general del artículo es aplicable a cualquier sociedad comercial en Colombia.

DESCARGUE AQUÍ EL ARTÍCULO. 

.

Sociedades BIC en Colombia. Empresas B

Como una novedad en el derecho de sociedades Colombiano conviene reseñar el Proyecto de Ley 135 de 2016 Senado y 303 de 2017 "Por medio del cual se crean y desarrollan la sociedades comerciales de Beneficio e Interés Colectivo (BIC)".

Puede accederse al texto del Proyecto Ley con su respectiva exposición de motivos en el siguiente enlace:

VER: "Texto del Proyecto de Ley"

Puede verse un breve comentario del autor de este Blog al Proyecto de Ley sobre el alcance del interés social en el blog del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia:

-  "Las Sociedades BIC y el Interés Social": VER

Puede así mismo consultarse una descripción general y breve del Proyecto en el siguiente enlace:

- "A propósito de las Sociedades Tipo B en Colombia": VER

Por último, se recomienda consultar:

- El comentario de la Profesora Adriana Zapata en Ambito Jurídico: VER
- La página Web de la Organización B-Lab, que participó en la estructuración del Proyecto de Ley y cuyos contenidos son citados de forma recurrente en la exposición de motivos del Proyecto: VER

Conflictos de interés en la empresa de grupo

En la pasada edición de la Revista e-Mercatoria podrán encontrar uno de mis últimos trabajos de investigación titulado: "La Responsabilidad De Los Administradores Por Conflictos De Interés En La Empresa De Grupo".

En esta investigación se analiza el problema que hoy día enfrenta la empresa de grupo y sus administradores frente a las operaciones en conflicto de interés. En esta dirección, se hace un análisis de los distintos elementos jurídicos de la legislación colombiana y comparada a fin de identificar los escenarios bajo los cuales los administradores de estas sociedades responden por impartir o atender instrucciones de grupo.

NUEVO CÓDIGO PAÍS

Recientemente se ha hecho público, bajo la dirección de la Superintendencia Financiera de Colombia (en coordinación con otras entidades), el nuevo Código País 2014. Se trata de una profunda actualización al modelo de código de buen gobierno que con el mismo nombre se publicó en el año 2007. Para su redacción se tuvo especialmente en cuenta los Lineamientos Latinoamericanos de Gobierno Corporativo elaborados por la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina).

Las Áreas de Gobierno Corporativo en las que se divide el nuevo Código País son las siguientes: Derechos y Trato Equitativo de Accionistas; Asamblea General de Accionistas; Junta Directiva; Arquitectura de Control; y Transparencia e Información Financiera y no Financiera. Se trata de 148 recomendaciones de adopción voluntaria, dirigida a todos los "emisores de valores de Colombia" (aunque puede ser incorporado por cualquier sociedad), pero bajo el principio de "cumpla o explique", lo que significa que en el Reporte Anual de Mejores Prácticas Corporativas (que además de entregar a la Superfinanciera deberá publicar en su página web corporativa) todo emisor debe indicar si adoptó o no cada una de las recomendaciones que incorpora el Código País, y en caso afirmativo o negativo explicar las razones de ello. 

Entre los diferentes avances que trae este nuevo Código conviene destacar el amplio espacio que dedica a regular (aun cuando por vía de autogobierno) dos temas que adolecen de grandes inseguridades jurídicas en Colombia ante la ausencia de normas imperativas eficaces que son: los grupos empresariales y los conflictos de interés. 

En torno a los grupos empresariales se establecen instrumentos que regulan el funcionamiento de la "empresa de grupo" tratándola como una unidad, especialmente cuando la sociedad emisora de valores actúa como Matriz. En esta línea esboza lo que la doctrina ha denominado el "interés de grupo" que debe ser el resultado de un equilibrio de intereses entre  la matriz y sus subordinadas (recomendación 13.2.), y se plantea la suscripción de un contrato de dominación (recomendación 6.2.). 

En relación con los conflictos de interés se prevén diferentes mecanismos de información, administración y resolución de los mismos (recomendaciones 18.18 y 21.1 a 21.5), se regulan las operaciones con partes vinculadas (recomendaciones  22.1 a 22.3 y 31.3) y la determinación de la remuneración de la alta gerencia (recomendaciones 23.1 a 23.5).

LEY SAS: Constitucionalidad de la limitación a la responsabilidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-090 de 2014 ha declarado la Constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008 en su expresión "laborales" (Ley SAS).

El actor de la demanda de inconstitucionalidad consideraba que el aparte demandado exime de toda responsabilidad laboral a los accionistas al punto de blindar de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad por acciones simplificada, privando de manera absoluta y fehaciente la exigibilidad de los derechos causados en cabeza de los trabajadores. Así, según el actor, la norma acusada viola el principio del trabajo del Preámbulo de la Carta, el principio de dignidad humana del artículo primero, el principio de efectividad (art. 2 C.P.) de los principios y derechos consagrados en la Constitución, el principio del trabajo digno y justo (art. 25 C.P.). De la misma manera afirmó el demandante  que el legislador al incluir la expresión “laborales” en la norma acusada transgredió el art. 53 de la Constitución —pues con ello se menoscaba la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores— y los artículos segundo y sexto del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Por último, el actor puntualizó que la expresión que se solicita sea declarada inexequible, transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, dando prevalencia a la libertad de empresa y al interés económico particular de los socios, olvidando que la libertad de empresa tiene limitaciones, dentro de las cuales esta el interés social de los trabajadores. 

A este respecto, en representación de la Universidad Externado de Colombia, manifesté a la Corte Constitucional lo siguiente:

En mi opinión, de un análisis ponderado de los distintos derechos y principios Constitucionales y de una lectura conjunta de las normas societarias, la disposición acusada se ajusta a la Constitución Política por las siguientes razones: 

1. La expresión cuya constitucionalidad se examina en realidad no blinda de manera impenetrable el patrimonio de los socios de la sociedad anónima simplificada frente a la exigibilidad de los derechos laborales, toda vez que existen suficientes disposiciones constitucionales y legales,  así como interpretaciones jurisprudenciales, que bajo determinadas circunstancias extienden la responsabilidad a los socios de cualquier sociedad en Colombia por deudas laborales, con lo cual los derechos y principios constitucionales de los trabajadores se encuentran protegidos conforme al ordenamiento vigente. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. De antaño se ha previsto en nuestro ordenamiento la posibilidad del  levantamiento del velo corporativo cuando se cumplen determinadas circunstancias, que normalmente coinciden con el “abuso del derecho” . Una aplicación específica del abuso del derecho como instrumento para extender la responsabilidad a sus socios la encontramos precisamente en la Ley 1258 de 2008 en su art.43.  A través de este mecanismo lo que se busca es enfrentar de manera eficaz las maniobras de los empresarios que lejos de enfocarse en la satisfacción de la finalidad social, se encaminan exclusivamente a dar cumplimiento a sus intereses personales, desnaturalizando la figura societaria, y utilizándola como instrumento para desconocer los derechos de terceros.  Aún así, la ley 1258 va aún más allá previendo una disposición normativa específica de desestimación de la personalidad jurídica en su art. 42.  De manera que en las Sociedades por Acciones Simplificadas, más que en cualquier otro tipo societario, se encuentra consagrado de forma clara y expresa la posibilidad de perseguir la responsabilidad de los accionistas cuando incurran en abuso del derecho o cuando se utilice la forma societaria en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,  dentro de estos últimos, se encuentran claramente los trabajadores.
b. Desde la Constitución de 1991 el juez constitucional ha garantizado, por vía de la acción de tutela, la protección de los derechos laborales aún por encima de la personificación jurídica, sin importar el tipo societario de que se trate, siempre que de los hechos y circunstancias de cada caso emane una amenaza o transgresión grave a los derechos fundamentales del accionante. Dos de las aplicaciones más representativas sobre este particular son los casos de la Flota Mercante Grancolombiana  e Industrial Hullera S.A. .  Ésta es una garantía constitucional que sin lugar a dudas conservará plena vigencia, por lo que la protección de los derechos laborales mantendrá este mecanismo de garantía, independientemente de lo dispuesto en apartado normativo demandado.
c. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 36 , norma de carácter imperativo, dispone una responsabilidad solidaria de los asociados con la sociedad respecto de las obligaciones laborales en las “sociedades de personas”. Si bien la jurisprudencia nacional ha extendido esta condición sólo a las sociedades de responsabilidad limitada  (que tiene connotaciones de sociedades de capitales y de personas) —además de las que tradicionalmente se les reconoce tal condición como son las colectivas y las sociedades en comandita simple—, en mi opinión, nada impediría que en un futuro próximo el intérprete judicial extienda, en atención a cada caso, también esa calificación a las sociedades por acciones simplificadas. En efecto una SAS, dependiendo de las disposición contractuales que fijen las partes, podrán tener connotaciones prevalentes de sociedades de personas o de capitales. Por lo anterior, el juez laboral, en atención a la estructuración contractual de una determinada sociedad por acciones simplificada, podría encontrar que su condición es prevalentemente de personas, y por ese camino aplicar la disposición del art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo, aún cuando, de encontrarse constitucional el aparte demandado, tendrá que argumentarse suficientemente la necesidad de hacer prevalecer esta norma laboral (aplicando previsiblemente el inciso segundo del art. 53 de la Constitución) sobre una norma posterior y especial como es esta del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008. La Honorable Corte Constitucional puede examinar esta circunstancia en el caso que considere necesario declarar una constitucionalidad condicionada de la norma a una determinada interpretación. Así pues, siguiendo este camino, los derechos laborales de los trabajadores encontrarían potencialmente una protección adicional.
d. Por último, no puede olvidarse que eventualmente en los casos de grupo empresarial o subordinación o control, también será posible buscar la responsabilidad del accionista o accionistas controlantes en casos puntuales como lo dispone el art. 194 del Código Sustantivo del Trabajo  y el art. 61 L.1116/06  bajo una situación de insolvencia (antiguo parágrafo del art. 148 L.222/95) .

2. La norma acusada no transgrede la función social empresarial incorporada en el art. 333 de la Constitución, pues mantiene un necesario equilibrio entre libertad de empresa, la técnica de la personificación jurídica, el derecho de asociación y los derechos laborales, todo lo cual se corresponde a la noción de interés social en materia societaria bajo un Estado Social de Derecho. Lo anterior se explica bajo los siguientes argumentos:
a. El derecho de asociación materializado en las sociedades comerciales precisa una protección a la limitación de la responsabilidad. No es posible pasar por alto que una de las grandes conquistas de la moderna teoría económica ha sido precisamente la del reconocimiento de la personalidad jurídica a los entes corporativos. A través de este mecanismo de la técnica de la personificación jurídica se ha conseguido la confianza de los inversores para depositar sus recursos económicos y/o humanos en proyectos empresariales que al final, en la mayoría de los casos, han conseguido grandes conquistas en el ámbito social, tecnológico, de salud entre otros, erigiendo a la empresa, como lo reconoce nuestra Constitución, como “base del desarrollo” (Art. 333 C.P.).
Para incentivar la organización empresarial a través de entes corporativos, que son los que permiten emprender proyectos de mayor envergadura, la Ley le ha concedido a algunos tipos societarios, además de la personalidad jurídica, el privilegio de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales.  Tal es el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada bajo la cual el legislador  buscó, además de la flexibilización societaria para favorecer emprendimiento empresarial,  la formalización de muchas organizaciones corporativas que operaban en la sombra, o si se quiere, al margen de la ley. La formalización descrita ha permitido además una mayor captación de recursos para el erario público, y con ello la posibilidad de que el Estado garantice en mayor y mejor forma los derechos fundamentales (incluidos los laborales) incorporados en nuestra Constitución.   La limitación de la responsabilidad por obligaciones laborales en este tipo societario —que ya sabemos no es absoluta—, ha sido uno de los incentivos fundamentales para alcanzar los objetivos propuestos.
Por lo anterior, si se desconociera la personificación jurídica y el privilegio de la limitación de responsabilidad de los socios frente a las deudas laborales en las sociedades por acciones simplificadas, se estaría desnaturalizando un tipo societario que en nuestro entorno ha resultado tan exitoso, y por ese camino, se estaría atacando la creación de empresa y la formalización de la actividad empresarial, con todos sus efectos desfavorables.
b. El derecho de asociación y la libertad de empresa pueden ser armonizados constitucionalmente frente a los derechos laborales. La H. Corte tiene la no fácil tarea de ponderar tres derechos incorporados en nuestra Carta política, de un lado, los derechos laborales, y de otro lado, el derecho de asociación y la libertad de empresa. Con buen juicio la H. Corte ha reconocido de hace tiempo la inexistencia de derechos absolutos en nuestra Constitución, y por ello, siempre ha sopesado el núcleo esencial de cada derecho y sus limitaciones cuando entran en contravía con otros derechos reconocidos y protegidos por la norma superior.
No obstante, en aras de encontrar un equilibrio la Corte ha manifestado que si bien los derechos labores tienen una relevancia destacada en nuestra Constitución, estos pueden ser armonizados con el régimen de limitación del riesgo en materia societaria siempre y cuando el tipo societario se utilice bajo el principio de la buena fe,  lo que apareja que los accionistas no actúen frente a las obligaciones de carácter laboral de manera maliciosa, desleal o deshonesta, pues de actuar así se tendría que desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir a los socios la reparación de los daños ocasionados.
c. El interés social de toda organización societaria bajo un Estado Social de Derecho necesariamente debe ser coincidente con la función social de la empresa. Uno de los temas más ampliamente discutidos en el derecho de sociedades contemporáneo, y reclamado por el actor en su demanda, es aquél del “interés social”. En torno a esta materia son dos las grandes posiciones que se han abierto paso en el derecho comparado, de un lado la tesis contractualista o monista, y de otro lado, la tesis institucionalista o pluralista.  La doctrina especializada en nuestro país ha también abordado esta problemática para concluir que la noción del interés social en nuestro entorno, bajo el esquema de un Estado Social de Derecho, no puede ser otro diferente a aquél que reconoce el interés particular de los accionistas al lado de los demás intereses que confluyen en torno a la empresa, dentro de los cuales los trabajadores tienen una posición destacada, pues solo así la empresa cumple una función social.
En este orden, es un equívoco sostener que el interés social de los trabajadores termina siendo desconocido por la norma hoy acusada de inconstitucionalidad, pues toda la normativa de la sociedad por acciones simplificada, aún aquella que limita la responsabilidad por deudas laborales, debe interpretarse bajo la óptica de la función social de la empresa, y por ello, todos los órganos de la sociedad están llamados a velar también por los intereses de los trabajadores. 

La Corte Constitucional para determinar la exequibilidad de la norma sostuvo de forma textual, haciendo una síntesis de sus propios argumentos, lo siguiente:

La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el límite al monto de los aportes no constituye una vulneración por parte de la ley de los derechos laborales o sociales, por canto le esta permitido al legislador dentro de la libertad de configuración determinar las características de las formas de asociación, así como los eventos en los que existe una extensión de la responsabilidad solidaria o la intercomunicación del patrimonio de los socios con el de la sociedad derivado del fraude o abuso del derecho. 

El legislador quiso dota a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación con las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentiva el desarrollo del país. 

La separación del patrimonio de la sociedad y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, de conformidad con el artículo 333 CP. 

En ningún caso el modelo de limitación de la responsabilidad prevista para las sociedades por acciones simplificadas expone a los trabajadores al riesgo de hacer inexigibles sus derechos, en tanto que la legislación y la jurisprudencia ha dispuesto para el reclamo de sus acreencias diversos mecanismos legales y jurisprudenciales. 

Finalmente, permitir el límite de la responsabilidad no implica el desconocimiento de los derechos de los empleados, pues (i) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 se consagran dos excepciones a la responsabilidad del aportante, consistentes en la desestimación de la personalidad jurídica (levantamiento del velo societario) y el uso abusivo del voto que ocasionó perjuicios a ala compañía, sus socios o terceros (nulidad absoluta e indemnización), (ii) los trabajadores cuenta con herramientas legales (acción de nulidad, simulación, pauliana y otras) y jurisprudenciales -acción de tutela- en la procura de la defensa de sus derechos. 

Nota: De momento no he localizado una versión pública de la Sentencia (a los efectos de  esta entrada se consultó una base de datos con acceso restringido). En breve colocaré en este espacio un enlace al texto completo de esta providencia judicial.  

CONFERENCIAS: El abuso de las personas jurídicas societarias.

El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia organizó en días pasados un grupo de Conferencias sobre el tema del Abuso de la personificación jurídica en sede de las sociedades comerciales. 

Toda vez que la Universidad ha hecho públicas estas conferencias en su canal de YouTube, comparto en este espacio los enlaces de cada una de las intervenciones:

1. Conferencia del Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades: Dr. José Miguel Mendoza: VER VIDEO

2. Conferencia de Profesor Francisco Reyes Villamizar: VER VIDEO

3. Sesión de preguntas y respuestas: VER VIDEO

PROYECTO DE LEY: Flexibilización societaria.

El primero de noviembre del año en curso se presentó ante la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 145 de 2013 “por medio del cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones”,  por el Senador del Partido Liberal Simón Gaviria. 

La citada propuesta de ley tiene por objeto, como lo dice expresamente su artículo primero, “flexibilizar la constitución y funcionamiento interno de las sociedades en Colombia”, y esta dirigida a modificar la parte general del derecho de sociedades, por lo que su normativa sería aplicable a todos los tipos societarios actualmente existentes. 

Dentro de la exposición de motivos que acompaña al Proyecto de ley, vale destacar los siguientes aspectos, pues nos permiten visualizar las ideas dominantes del texto propuesto ante el Congreso:

“la tendencia que marcan los organismos internacionales va encaminada a que los gobiernos corporativos promuevan mercados eficientes y transparentes, cooperación activa entre las empresas y grupos de interés para la creación de riqueza, empleo y sostenibilidad, entre muchas otras.” 

“La tendencia (…) apunta hacia la creciente reducción de preceptos imperativos, lo cierto es que aún hoy se reconoce la necesidad de mantener ciertas normas de orden público para regir las relaciones entre accionistas, administradores y terceros.”  

“Este texto que se pone a consideración del Congreso de la República pretende llevar a la práctica muchas de las virtudes de esta nueva forma societaria (las S.A.S.) a las ya existentes en el Código de Comercio, porque es impostergable que el legislador colombiano avance en el proceso de desregulación societaria”. 

“Colombia no puede apartarse del debate contemporáneo del derecho privado frente a la necesidad de una desregulación societaria y de una simplificación en los trámites que permita mayor flexibilidad en la estructuración de las formas corporativas.” 

“El proyecto que se pone a consideración del Congreso de la República busca no sólo flexibilizar algunos aspectos del Gobierno Corporativo en la legislación colombiana, sino por efecto permitir mayor libertad en las formas societarias vigentes.” 

Algunos de los aspectos más representativos de la normativa que se propone son los siguientes:

(i) Se admite la posibilidad de constituir cualquier tipo societario mediante documento privado. 

(ii) Como consecuencia de lo anterior, se otorga la personería jurídica de todos los tipos sociales a partir del registro del documento por el cual se constituye la sociedad. 

(iii) Se admite la posibilidad de que cualquier sociedad tenga un objeto social indeterminado. 

(iv) Se amplía la posibilidad de convocatorias a las reuniones sociales por medios electrónicos. 

(v) Otorga fuerza vinculante a todas las cláusulas especiales que consagren privilegios, beneficios, limitaciones, habilitaciones, condicionamientos, preferencias, censuras, derechos de veto, etc. que se incluyan en los estatutos. 

(vi) Permite la oponibilidad frente a la sociedad de todos los pactos de socios, previo el cumplimiento de unos requisitos. 

(vii) Reconoce legalmente la desestimación de la personalidad jurídica por abuso del derecho o fraude a la ley. 

(viii) La Junta Directiva solo será obligatoria respecto de la sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. 

(ix) Se admite la posibilidad de fraccionamiento del voto para la elección de Juntas Directivas o de otros cuerpos colegiados. 

(x) Se admite la posibilidad de que el representante legal sea nombrado, en cualquier tipo societario, por cualquier otro órgano (o persona) diferente a la asamblea o junta de socios.   

(xi) Se admite la posibilidad de prever participaciones sociales sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o mas de un voto por participación. 

(xii) Se admite la renuncia a la Convocatoria de reunión de asamblea o junta de socios. 

(xiii) Se amplían los mecanismos para la toma de decisiones (incluso prescindiendo de la reunión de junta de asamblea o junta de socios). 

(xiv) Se admite la posibilidad de prever “causales de exclusión de accionistas” (por lo que entendemos se aplicaría sólo respecto de las sociedades por acciones).  

(xv) Respecto de las S.A.S. se elimina la restricción de que una misma persona pueda ejercer un cargo directivo en más en más de cinco juntas directivas, y también, la obligatoriedad de reparto de utilidades liquidas del art. 454 C.Com. 

(xvi) En la medida que se establecen disposiciones sustitutivas, se derogan las normas del Código de Comercio relativas a la capacidad de la sociedad (art. 99), “contenido de la escritura de constitución” (art. 110), “inoponibilidad” (art. 112), “escrituras adicionales” (art. 113), “prueba de la existencia y representación” (art. 117), “capital social” (art. 122), “entrega de los aportes” (art. 124), “los arbitrios de indemnización” (125). 

En una ENTRADA ANTERIOR habíamos dado noticia de la preparación de este Proyecto de Ley. En entradas posteriores analizaremos y valoraremos algunos aspectos del texto que hoy se discute en nuestro Congreso de la República. 

El texto del proyecto puede consultarse en este ENLACE. 

Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.

En diciembre del año pasado la Comunicación Europea elaboró una comunicación dirigida al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comité de las Regiones, titulado “Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas”. 

Se trata de la segunda comunicación de esta naturaleza —luego de la presentada en el año 2001— que incorpora una serie de iniciativas, que serán implementadas durante los próximos dos o tres años, con la finalidad de mejorar la viabilidad de las empresas europeas en un contexto de crisis económica y financiera. Las iniciativas consisten en: mejorar la implicación de los accionistas en la toma de decisiones empresariales, dinamizar el rol de los consejos de administración, reforzar las exigencias en materia de transparencia, analizar la particular situación de las PYME, mejorar el régimen de las operaciones transfronterizas y estudiar la una posible codificación societaria a nivel europeo. 

El texto en idioma español de esta iniciativa puede consultarse en el siguiente enlace: VER.

Como novedad a este respecto, quisiera destacar el sencillo, corto y muy interesante estudio que sobre la materia han elaborado algunos de los más importantes académicos franceses, publicado en el último número de la Revue des Sociètès —julio-agosto 2013, n. 7-8—, disponible para todos en la hemeroteca de la Universidad Externado de Colombia (Ver: tabla de contenido). Allí se analizan los siguientes temas relativos a la Comunicación citada:

a. Reforzar las transparencia:

- El fortalecimiento de la información sobre el gobierno de las empresas.
- La diversificación de los consejos de administración y de vigilancia y la gestión de los riegos no financieros.
- La identificación de los accionistas.
- El mejoramiento de las reglas de transparencia para los inversores institucionales.

b. Mayor implicación de los accionistas en las decisiones sociales:

- El control de la remuneración (Say on Pay)
- El fortalecimiento del control a las operaciones entre partes vinculadas (o conflictos de intereses)
- Participación de los trabajadores en el capital.

c. Fortalecer el marco jurídico de las operaciones transfronterizas de las empresas europeas.

- La transferencia del domicilio social.
- Las fusiones y escisiones transfronterizas.
- Las PYME, la sociedad europea y la sociedad cooperativa europea.
- Los grupos de sociedades.

d. Codificar el derecho europeo de sociedades. 

BIBLIOGRAFÍA: Latin American Company Law.

Muy recientemente he tenido noticia de la publicación de una obra colectiva bajo el título de "Latin American Company Law", la cual se presenta en dos volúmenes bajo el apoyo del "National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT)" y con la dirección de los prestigiosos profesores Boris Kozolchyk y Francisco Reyes Villamizar. 

La cita bibliográfica de los libros y la tabla de contenido de los mismos es la siguiente:

KOZOLCHYK, Boris y REYES, Francisco (directores). Latin American Company Law: A Comparative and Economic Development Perspective. Volúmen I,  Carolina Academic Press, Estados Unidos de America, 2013. ISBN: 978-1-61163-124-1. (Vol. 1) VER TABLA DE CONTENIDO

KOZOLCHYK, Boris y REYES, Francisco (directores). Latin American Company Law: A New Policy Agenda: Reshaping the Closely Held Entity Landscape. Volúmen II, Carolina Academic Press, Estados Unidos de America, 2013. ISBN: 978-1-61163-125-8 (Vol. 2) VER TABLA DE CONTENIDO

Revista Supersociedades

Desde hace un tiempo la Superintendencia de Sociedades de Colombia ha venido presentando una serie de publicaciones periódicas bajo el título "Revista Supersociedades". Bajo este título, y en formato exclusivamente electrónico, se divulga en artículos muy cortos la información más relevante de la Superintendencia. No se trata de una publicación académica, sino más bien de una revista divulgativa de información muy precisa sobre el buen hacer de la entidad, por lo que constituye una herramienta de gran utilidad para todos aquellos vinculados al derecho de sociedades en Colombia. 

Recientemente se ha publicado el número 7, en la que puede destacarse un artículo la primera corte societaria en América Latina, entre otros asuntos de gran interés. 

He ubicado al costado derecho de este blog en una pequeña sección llamada "Revistas Nacionales" los enlaces a los distintos números que hasta el momento ha presentado la entidad. 

Portal Delegatura de Procedimientos Mercantiles

Considero oportuno destacar el portal web de la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades de Colombia. En realidad encuentro muy afortunada la información y documentos que allí se encuentra, en especial lo atinente a la JURIDICCIÓN SOCIETARIA. Allí se presenta una Guia de Litigio societario con información, entre otros asuntos, de las acciones judiciales que son competencia de la entidad. 

Pero quizás lo más interesante y relevante del sitio Web es la sección de JURISPRUDENCIA, en donde se ubica un listado de las principales Sentencias y Autos que emite la entidad en atención a sus funciones jurisdiccionales en materia societaria. Además es posible acceder al texto completo de cada uno de los pronunciamientos allí referenciados. Este recurso será de invaluable ayuda para todos los estudiosos y profesionales vinculados con el derecho de sociedades en Colombia.

También es posible visualizar en diferido algunas de las principales audiencias de esta "Corte Especializada en Derecho Societario y Concursal" en el siguiente ENLACE.

Información complementaria sobre el Portal y las funciones de la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles pueden encontrarla en la siguiente nota de AMBITO JURÍDICO.

Transparencia en el gobierno societario y conflictos de intereses.

Para quienes resulte de interés, quisiera dar noticia de la próxima publicación en la Revista e-Mercatoria de mi último trabajo de investigación titulado: "Los conflictos de intereses de los administradores bajo el nuevo paradigma de la transparencia en el gobierno societario".

El resumen ejecutivo bajo el cual se presentará el artículo en la Revista dice lo siguiente:

En este breve trabajo se plantea la existencia de un nuevo paradigma en el derecho de sociedades moderno bajo el nombre de “transparencia en el gobierno societario”. A estos efectos, el autor analiza el contenido, las ventajas y límites de este paradigma, pues a partir de ello explica el alcance que tiene la transparencia como mecanismo jurídico para enfrentar los conflictos de intereses en la relación administrador-sociedad. 

Quienes deseen acceder al documento de forma anticipada:

ACCEDER AL ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

Agradezco los comentarios constructivos sobre mi trabajo. 

PROYECTO DE LEY: Flexibilización del derecho de sociedades en Colombia.

Hago eco en este Blog del artículo de opinión del profesor Nestor Humberto Martinez Neira publicado el 2 de abril  en ambitojuridico.com , en el cual se da noticia de una iniciativa de ley (presentada por Simón Gaviria) que busca flexibilizar el derecho de sociedades en todos los tipos societarios, de manera que otras formas de organización corporativa aprovechen algunas de las características  incorporadas en las SAS. En palabras textuales del autor la modificaciones que se promueven en el proyecto de ley son:

– Adoptar un objeto amplio, si se quiere de naturaleza indeterminada, que le permita realizar toda clase de operaciones lícitas.

– Tener o no término de duración según la preferencia de los constituyentes.

– Integrar el capital social al tiempo de la constitución o pagarlo a plazos, sin más limitaciones que la debida publicidad acerca de la forma como se han llevado a cabo las aportaciones y el saldo por pagar del capital de cada empresa.

– Incorporar las acciones del voto múltiple, cuando ellas sean de preferencia entre los asociados.

– Establecer restricciones a la negociación de cuotas, acciones o partes de interés. Se trataría de que, en cualquier forma societaria, durante un plazo determinado, la ley autorice limitar su libre transferencia a terceros, salvo que medie autorización expresa del máximo órgano social, con el objeto de resguardar el carácter cerrado de las sociedades, cuando ello corresponda a un interés individual de los inversionistas, asunto en el que no parecieran existir motivos de orden público para limitar esta clase de estipulaciones.

– Pactar la libertad de órganos societarios, de tal suerte que, por ejemplo, no resulte obligatoria la integración de juntas directivas.

– Prever la posibilidad de que la junta de socios pueda ser convocada por ella misma y se autorice a los socios para renunciar a la convocatoria de asambleas o del derecho de inspección.

– Permitir el fraccionamiento del voto, de manera que los socios puedan optimizar el ejercicio de sus derechos políticos de acuerdo con sus propios intereses.

Por el momento no he conseguido localizar el texto de esta iniciativa, de manera que sólo cuando ubique el documento realizaré mis comentarios. 

Interés social en "Caritas in Veritate"

Revisando uno de las últimos libros que han sido adquiridos por mi casa de estudios, me he encontrado con un artículo bastante interesante que hace referencia a los "modelos de empresa" en la Encíclica Papal "Caritas In Veritate" de 2009. Luego de leer este documento, me he dirigido a la citada Encíclica en donde he encontrado un análisis muy adecuado y breve de la Empresa en nuestro tiempo, y bajo el cual se acoge la dimensión pluralista del "interés social" que debe orientar toda organización empresarial.  

Por lo anterior, me gustaría compartir en esta entrada el numeral 40 de la Encíclica: [aún cuando también recomiendo leer todo el capítulo tercero (nums. 34 a 42), donde se hace un interesante análisis de globalización, economía y empresa]. 

40. Las actuales dinámicas económicas internacionales, caracterizadas por graves distorsiones y disfunciones, requieren también cambios profundos en el modo de entender la empresa. Antiguas modalidades de la vida empresarial van desapareciendo, mientras otras más prometedoras se perfilan en el horizonte. Uno de los mayores riesgos es sin duda que la empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores en detrimento de su dimensión social. Debido a su continuo crecimiento y a la necesidad de mayores capitales, cada vez son menos las empresas que dependen de un único empresario estable que se sienta responsable a largo plazo, y no sólo por poco tiempo, de la vida y los resultados de su empresa, y cada vez son menos las empresas que dependen de un único territorio. Además, la llamada deslocalización de la actividad productiva puede atenuar en el empresario el sentido de responsabilidad respecto a los interesados, como los trabajadores, los proveedores, los consumidores, así como al medio ambiente y a la sociedad más amplia que lo rodea, en favor de los accionistas, que no están sujetos a un espacio concreto y gozan por tanto de una extraordinaria movilidad. El mercado internacional de los capitales, en efecto, ofrece hoy una gran libertad de acción. Sin embargo, también es verdad que se está extendiendo la conciencia de la necesidad de una «responsabilidad social» más amplia de la empresa. Aunque no todos los planteamientos éticos que guían hoy el debate sobre la responsabilidad social de la empresa son aceptables según la perspectiva de la doctrina social de la Iglesia, es cierto que se va difundiendo cada vez más la convicción según la cual la gestión de la empresa no puede tener en cuenta únicamente el interés de sus propietarios, sino también el de todos los otros sujetos que contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes, proveedores de los diversos elementos de producción, la comunidad de referencia. En los últimos años se ha notado el crecimiento de una clase cosmopolita de manager, que a menudo responde sólo a las pretensiones de los nuevos accionistas de referencia compuestos generalmente por fondos anónimos que establecen su retribución. Pero también hay muchos managers hoy que, con un análisis más previsor, se percatan cada vez más de los profundos lazos de su empresa con el territorio o territorios en que desarrolla su actividad. Pablo VI invitaba a valorar seriamente el daño que la trasferencia de capitales al extranjero, por puro provecho personal, puede ocasionar a la propia nación[95]. Juan Pablo II advertía que invertir tiene siempre un significado moral, además de económico[96]. Se ha de reiterar que todo esto mantiene su validez en nuestros días a pesar de que el mercado de capitales haya sido fuertemente liberalizado y la moderna mentalidad tecnológica pueda inducir a pensar que invertir es sólo un hecho técnico y no humano ni ético. No se puede negar que un cierto capital puede hacer el bien cuando se invierte en el extranjero en vez de en la propia patria. Pero deben quedar a salvo los vínculos de justicia, teniendo en cuenta también cómo se ha formado ese capital y los perjuicios que comporta para las personas el que no se emplee en los lugares donde se ha generado[97]. Se ha de evitar que el empleo de recursos financieros esté motivado por la especulación y ceda a la tentación de buscar únicamente un beneficio inmediato, en vez de la sostenibilidad de la empresa a largo plazo, su propio servicio a la economía real y la promoción, en modo adecuado y oportuno, de iniciativas económicas también en los países necesitados de desarrollo. Tampoco hay motivos para negar que la deslocalización, que lleva consigo inversiones y formación, puede hacer bien a la población del país que la recibe. El trabajo y los conocimientos técnicos son una necesidad universal. Sin embargo, no es lícito deslocalizar únicamente para aprovechar particulares condiciones favorables, o peor aún, para explotar sin aportar a la sociedad local una verdadera contribución para el nacimiento de un sólido sistema productivo y social, factor imprescindible para un desarrollo estable.

Para un análisis técnico-jurídico de esta Encíclica puede verse: FONT GALÁN, Juan Ignacio: «Sistema económico, modelos de empresa y cultura empresarial en la encíclica Caritas in Veritae», en: FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos; GARCÍA VIDAL, Ángel; GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al profesor Dr. Carlos Fernández-Novoa en su octogésimo cumpleaños. Ed. Marcial Pons, Madrid (España), 2010. No. Top. U. Externado de Colombia:   (Ver tabla de contenido de toda la obra en la sección LIBROS)

European Model Company Act (EMCA)

Probablemente sea el último académico en enterarme, pero como me he enterado recientemente, es para mi una novedad, y por tanto, una información a reseñar en este blog. Se trata de un proyecto de Ley Modelo de Derecho Societario Europeo [mejor conocido como "European Model Company Act" con su abreviación EMCA] que se ha venido preparando por un grupo de académicos expertos (provenientes de los 27 países miembros) desde el año 2007, bajo la iniciativa del reconocido profesor Alemán Theodor Baums. 

El documento que integra esta Ley Modelo [cuyo contenido aún no es público, toda vez que esta en proceso de elaboración] ha tenido por finalidad elaborar una normativa societaria modelo (a semejanza del Model Business Corporation Act de EE.UU), de adopción voluntaria, total o parcial, por parte de los estados miembros. Se trata, sin embargo, de un proyecto de origen académico [y no institucional, por lo que no participa la Comisión Europea]  que busca actuar como alternativa y complemento a la legislación societaria europea, bajo el cual se proponen un régimen jurídico integral para las sociedades abiertas y cerradas. 

El esquema provisional  de la EMCA es el siguiente:

Cap.1: Principios Generales

Cap. 2: Fundación de sociedades

Cap. 3: El registro de sociedades y sus efectos

Cap. 4: Fundación por transformación o modificación registral

Cap. 5: Acciones

Cap. 6: La financiación de sociedades

Cap. 7: Capital social

Cap. 8: Gestión societaria (representación de los trabajadores)

Cap. 9: Deberes de los administradores

Cap. 10: Responsabilidad de los administradores

Cap. 11: Junta de socios, protección de la minoría y responsabilidad de los socios

Cap. 12: Cuentas anuales y auditoría

Cap. 13: Modificaciones estructurales (fusiones, escisiones)

Cap. 14: Transformación

Cap. 15: Liquidación y concurso

Cap. 16: Grupos de sociedades

Cap. 17: Conflicto de leyes, cuestiones transfronterizas

Cap. 18: Registradores. Proceso de registro

Cap. 19: Responsabilidad por daños y responsabilidad penal

Para más información sobre esta interesante iniciativa puede acudirse al sitio Web oficial del Proyecto alojado en la "Denmark’s University of Aarhus" que actúa como secretaría de la comisión de expertos. 

El margen discrecional de los administradores

Se ha publicado en días pasados el último número de la Revista e-Mercatoria del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. En esta oportunidad se ha publicado un trabajo de mi autoría bajo el título "El Margen Discrecional De Los Administradores En Colombia: ¿Es Aplicable La “Regla Del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] En El Ámbito De Su Deber De Diligencia?" (El acceso al contenido es gratuito, previo registro)

El resumen ejecutivo del artículo de investigación dice lo siguiente: 

Con este breve trabajo de investigación el autor ha buscado delimitar el margen discrecional de los administradores en sus decisiones de empresa, esto es, definir con mayor claridad cuándo se activa la posibilidad de iniciar una acción de responsabilidad contra los administradores por transgresión a su genérico deber de diligencia. A efectos de este análisis, el autor aborda toda esta problemática desde un prisma de derecho comparado, cual es la Regla del Buen Juicio Empresarial con el fin de determinar si son o no aplicables en Colombia los presupuestos y beneficios de la citada Regla en el ámbito del deber de diligencia de los administradores de sociedades.

Espero que este aporte doctrinal contribuya de forma positiva a clarificar cuál es el margen de actuación de los administradores en la toma de las decisiones de empresa antes de enfrentar las consecuencias adversas que ha previsto el derecho, cuando aquellos transgreden su deber de diligencia. 

Así mismo, este trabajo ha sido la oportunidad para reflexionar sobre un tema que preocupa a la doctrina en el entorno del derecho comparado, cual es comprender el contenido y alcance de la Regla de Buen Juicio Empresarial, decantada en el derecho anglo-americano, y que poco a poco se ha venido transladando a los ordenamientos de corte continental europeo. 

Doing Business 2012 y el Derecho de Empresa

Es notable el esfuerzo del Banco Mundial al colocar a disposición del público datos estadísticos de tan variada índole. Sin duda este trabajo constituye un instrumento fundamental para los investigadores alrededor del mundo en las distintas disciplinas. 

En el ámbito del derecho de empresa el instrumento quizás más significativo de este conjunto de estudios y datos estadísticos es el denominado "Informe Doing Business", que inició en el año 2005 y que hoy está en su novena edición con el informe correspondiente al año 2012. En la última edición se ha hecho una comparación de la regulación de las empresas de 183 economías (entre ellas Colombia) bajo el lema "Haciendo negocios en un mundo más transparente" (cuyos resultados pueden incluso visualizarse en una aplicación en los dispositivos Apple) 

En el Resumen Ejecutivo del Informe se lee:

Una premisa fundamental de Doing Business es que la actividad económica requiere normas adecuadas, transparentes y accesibles para todos. Las normas deben ser eficientes y lograr un equilibrio entre la preservación de ciertos aspectos importantes del entorno empresarial y la eliminación de distorsiones que impongan un costo desproporcionado sobre las empresas. 

Por lo que respecta a Colombia (este año ubicado en el puesto 44), en el Informe se destaca al país como uno de los Estados con entornos regulatorios más favorables de América Latina y uno de los 10 países que más avanzaron (cinco puestos) respecto de la medición elaborada en el año 2011, por introducir reformas en tres áreas objeto de observación por el Informe. 

En la página del Doing Business Colombia se evidencia además que de áreas dentro las que se clasifica a las economías, nuestro país obtuvo los siguientes resultados:

i) apertura de una empresa: puesto 65  

ii) protección de inversores: puesto 5 

iii) comercio transfronterizo: puesto 87

iv) cumplimiento de contratos: puesto 149 

v) resolución de insolvencia: puesto 12

Si bien son diez las áreas objeto de estudio, sólo las anteriores se conectan directamente con el ámbito temático de este Blog. En el extenso Informe Doing Business Colombia se detallan las razones de cada uno de estos resultados, documento que trataremos de reseñar con más detalle en una entrada posterior.

Sentado esto, quisiera evidenciar algunos aspectos que, a mi juicio, resultan positivos y negativos del Informe:

Con respecto a los positivos: 

- Organiza un vasta cantidad de información de un importante número de países a nivel global, estudio que resulta de singular importancia para aproximarse a la realidad regulatoria en el ámbito empresarial.

- Seriedad en la investigación y análisis contrastado de la información.

En lo atinente a los aspectos negativos:

- Análisis y presentación de resultados sobre información asimétrica, pues esta basado en consultas a despachos de abogados (basados en unos casos estándar), que pueden expresar una versión distorsionada de la realidad.

- Utilización preferente del método del análisis económico del derecho al enjuiciar un ordenamiento jurídico y sugerir las modificaciones respectivas. En una entrada anterior puede verse nuestra opinión al respecto. 

- Una parte importante de las mediciones se centra en el número de reformas introducidas por los países en el año de observación frente a los ejes temáticos del Informe. Esto ciertamente resulta un tanto absurdo, pues a mi parecer no por introducir más o menos reformas un país ostenta una mejor o peor legislación en el ámbito empresarial.

En alguna oportunidad indagando entre los distintos funcionarios de la Superintendencia de Sociedades sobre los estudios y criterios utilizados para sugerir reformas regulatorias en el ámbito empresarial, me encontré con la sorpresa de coincidentes respuestas en torno a que no era necesario elaborar trabajos propios, pues en varios aspectos la ruta ya era clara (además por orden del gobierno central), y era precisamente aquella marcada por el Banco Mundial en el hoy comentado Informe Doing Business (en este documento se puede ver una presentación de la Supersociedades). Es pues evidente que el Gobierno Nacional se ha puesto como meta (desde hace ya varios lustros) mejorar la posición del país en este "ranking empresarial", tal y como lo hemos reseñado en una entrada anterior.

En mi opinión personal, este Informe constituye una herramienta muy importante a la hora de evaluar nuestra legislación empresarial, más en ningún momento podemos olvidar las limitaciones que el estudio ofrece, y por ende, encontramos potencialmente peligroso para el necesario equilibrio de intereses en nuestro país incorporar sin más las modificaciones legislativas que allí se sugiere. Como señalé en otra oportunidad, tengo serias dudas que el Banco Mundial conozca con detalle la realidad colombiana, y por tanto, toda iniciativa legal en éste ámbito debería contar con el necesario concurso de los gremios, los grupos de interés organizados, los organismos técnicos, y naturalmente: la academia. 

Estatuto del Consumidor y Derecho de Empresa

En próximo 12 de abril del año en curso comenzará a regir en Colombia el nuevo Estatuto del Consumidor ­— Ley 1480 de 2011 —, normativa que representará para el país un cambio significativo en el orden jurídico. Es por ello que he querido dedicar una breve entrada a reflexionar sobre algunos aspectos que, a mi juicio, afectan de forma relevante el derecho de empresa en Colombia.

El primer aspecto que quizás resulta más importante es que a partir de la amplia batería de derechos y protecciones que ofrece el nuevo Estatuto a éste grupo de interés (stakeholders) de los consumidores, es que se hace efectivo uno de los mayores presupuestos de los defensores de la visión pluralista del interés social en la Empresa. Lo representativo en todo caso es que la efectiva protección a estos stakeholders no ha sido el resultado de normas societarias o empresariales, como se había reclamado desde hace muchos años por los estudiosos de la materia, sino a partir de normas especiales de orden público de protección al consumidor. 

El segundo aspecto que resulta de singular importancia es la evidente migración del sujeto (o sujetos) jurídico tutelado de forma principal por el ordenamiento jurídico. A lo largo de la historia el legislador, conforme a las necesidades económicas y sociales de su tiempo, ha puesto especial interés por proteger a un grupo de sujetos específico con miras a garantizar el bienestar colectivo: i) con el aparecimiento de los códigos de comercio se tutelo de forma especial a los acreedores de los comerciantes por los posibles abusos que pudieren cometer estos últimos; ii) con las reformas legislativas de mediados del siglo XX se buscó proteger prioritariamente al "empresario" como sujeto motor de las economías capitalistas; iii) con las leyes generales de sociedades o de empresa de las últimas décadas del siglo XX se consideró prioritario proteger al grupo de interés de los "inversionistas" con miras a favorecer las economías de escala a nivel global. Durante la primera década del siglo XXI, con ocasión de las grandes catástrofes económicas y ambientales, los legisladores han buscado ahora hacer hincapié en proteger al ciudadano a través de normas ambientales y de protección al consumidor. Bien conocidas son las dificultades que han enfrentado los distintos países por hacer normas efectivas en materia medio-ambiental, pues son muchos y cuantiosos los intereses económicos afectados por las mismas, pese a lo cual su discusión sigue en primera linea global. El otro aspecto, que es el que propicia esta entrada, es la efectiva garantía de los derechos de consumidores como sujeto de protección preferente frente a los demás sujetos implicados en las actividades económicas, y en especial, frente a los empresarios. 

El tercer aspecto, que a su vez constata la anterior afirmación, es el amplio número de normas a partir de las cuales el nuevo Estatuto intensifica la responsabilidad de los empresarios frente a los consumidores, algunos de los cuales quisiera relacionar en seguida:

- Las normas contenidas en el Estatuto siempre se interpretarán de la forma más favorable al consumidor. En lo no regulado por este cuerpo normativo de forma sustancial se aplicará en este orden: el código de comercio, y luego, el código civil. (art. 4)
- Las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la forma más favorable al consumidor. (art. 34)

- Todo empresario (productor, proveedor o exportador) debe asegurar la idoneidad, seguridad y calidad de los bienes o servicios que ofrezca al mercado, así como una información suficiente al mismo. En caso de incumplimiento se activará la responsabilidad solidaria (entre los distintos empresarios de la cadena productiva) ante el consumidor y el ente de control. (arts. 6, 19, 20 y 23)

- El nuevo tratamiento a las cláusulas abusivas en la relación de consumo. (arts. 42 y 43).

- Las acciones específicas de "protección al consumidor".  (art. 56)

Por último, conviene destacar un aspecto que afecta de manera directa al derecho de sociedades, y en particular el gobierno corporativo y la técnica de la personificación jurídica, cual es el art. 61 del Estatuto que establece la posibilidad de imponer sanciones (de hasta 300 SMLM y la prohibición a ejercer el comercio por 5 años) a aquellos "administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, etc." que hayan ejecutado o autorizado conductas contrarias a las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor. Se amplia y se agrava pues la responsabilidad de los administradores de las empresas y se plantea un nuevo escenario de levantamiento del velo corporativo.  

Futuro del derecho de sociedades europeo

La Comisión Europea, dentro de su programa de Modernización del Derecho de Sociedades y el mejoramiento del Gobierno Corporativo ha abierto muy recientemente un periodo de consulta (del 20 de febrero al 14 de mayo) sobre el futuro del derecho de sociedades europeo. La consulta —destinada a todos los ciudadanos y organizaciones— tiene dentro de sus objetivos someter a la reflexión general algunas de las recomendaciones que se depositaron en el Informe sobre el grupo de reflexión sobre el futuro del derecho de sociedades en la Unión Europea elaborado por un equipo de expertos en la materia provenientes de los distintos estados miembros. 

Conviene destacar de esta convocatoria el encabezado del documento que fija los términos de la consulta, toda vez que pone en evidencia aquellos aspectos sobre los cuales se ha modernizado el derecho de sociedades europeo en los últimos años:

El Derecho de sociedades europeo, una de las piedras angulares del  mercado interior, ha evolucionado notablemente a lo largo de los últimos 40 años. Su armonización a escala de la UE se extiende a lo siguiente: la protección de los intereses de los accionistas y otros interesados, la constitución y el mantenimiento  del capital de las sociedades anónimas, las ofertas públicas de adquisición, la información sobre las sucursales, las fusiones y escisiones, las normas mínimas aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, los derechos de los accionistas y otros ámbitos conexos, tales como la información financiera y la contabilidad. Se ha realizado, asimismo, un trabajo considerable en relación con diferentes formas jurídicas de sociedad, tales como la Sociedad Europea (SE), la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

Los temas centrales, que preocupan a los Europeos y se someten a la opinión de los interesados, son los siguientes:

• Objetivos y ámbito de aplicación del derecho de sociedades europeo
• Marco Jurídico del derecho de sociedades europeo de fácil consulta
• Formas jurídicas de las sociedades en la Unión Europea: el caso específico del Estatuto de la Sociedad Privada Europea
• Traslado transfronterizo del domicilio social de una sociedad
• Fusiones y escisiones transfronterizas
• Grupos de sociedades
• Régimen de capital

Fruto de los resultados de esta consulta pública, la Comisión Europea anunciará a mediados de 2012 iniciativas concretas sobre el gobierno corporativo y el derecho de sociedades.

Puede verse un comentario a la consulta en el Blog de Juan Sánchez-Calero.

PROYECTO DE LEY (III): Grupos de Empresas

Continuando con unos breves comentarios al Proyecto de Ley de reforma al derecho de sociedades en Colombia (Ver entrada anterior sobre Administradores), quisiera dedicar también algunas líneas para reseñar los principales y muy significativos cambios que allí se introducen al estatuto de los Grupos de Empresas: 

a. Se cambia casi por completo los criterios legales que identifican la existencia de grupo empresarial. Ahora los criterios que se implementarán son: i) que exista vinculación entre dos o más empresas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas; ii) que los empresarios se anuncien ante terceros como grupo o semejantes; iii) que exista una habitual relación económica por medio de contratos de colaboración, sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y contratos de riesgo compartido. Por la redacción de la norma no queda claridad si los nuevos criterios son de aplicación acumulativa o disyuntiva (algo que puede acarrear muchos problemas de interpretación) y además se elimina por completo el criterio “unidad de propósito y dirección” (supresión que no consideramos muy afortunada).

b.  Se crean dos nuevas presunciones de subordinación: i) cuando la controlante posee derechos que le otorgan la capacidad de dirigir las actividades de la subsidiaria; y ii) cuando una o más personas impartan habitualmente instrucciones que deban ser acatadas por los administradores para el direccionamiento de la empresa. No se incorporan más los conceptos legales de “filial” y “subsidiaria”. 

c. Se acoge un nuevo concepto legal de “control conjunto”, para algunos supuestos en los que dos o más personas o empresas ejercen actos de control.

d. Se establecen algunos cambios en la inscripción de grupo empresarial en el registro mercantil, tales como: que debe hacerse el registro cuando el socio gestor de una sociedad en comandita controle dos o más sociedades, se elimina la solicitud de registro por el tercero interesado y se limita tal facultad a los administradores y a los asociados, entre otros. 

e. Se crea la obligación de inscribir la situación de control por parte de sociedad extranjera.

f. Se fija un procedimiento especial para la declaración o modificación de la situación de control por parte de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera. 

g. Se atribuye a las Cámaras de Comercio la obligación de crear un registro nacional de situación de control y grupo empresarial. 

Algunos de los cambios reseñados  —especialmente el primero (y también el segundo y el tercero, aunque en menor medida)— producirán, de llegar a ser aprobados, un cambio drástico en la forma como se aproxima hoy legalmente la problemática de los grupos de empresas. Nos preguntamos si los promotores de esta norma han contemplado con detalle los efectos económicos y jurídicos que tales cambios representan.