Abordando en estos días la lectura de
un muy interesante trabajo de investigación titulado «Gobierno corporativo y mercados financieros en la OCDE y América
Latina: lecciones para los cambios regulatorios después de la crisis financiera»
del profesor Florencio López-de-Silanes, me he encontrado con una serie de
reflexiones que podrían ubicarse dentro del análisis económico del derecho
corporativo, y que por cierto, no dista mucho de estudios como el “Doing
Business”.
En
el citado artículo se precisa, de datos
estadísticos obtenidos en el año 2005, que es posible concluir que la evolución
del derecho corporativo en los últimos diez años en los países de la OCDE han
tenido significativos avances, lo que se ha traducido en: reiteradas reformas a
las leyes corporativas, convergencia de regulaciones y mejor protección a los
derecho de los accionistas (inversionistas).
Sobre
esos mismos datos, pero respecto de América Latina, se ha identificados por el
contrario que: no se han producido grandes reformas a la legislación
corporativa, las reformas introducidas han sido mucho más limitadas, no se ha
avanzado hacia una convergencia de normas y no hay una buena protección a los
inversionistas (comparado con los países de la OCDE y el promedio mundial).
Los mencionados
datos son extraídos del allí denominado “índice anti-director” (extraído de un cómputo estadístico de variables como
protección a los minoritarios oprimidos, el monto de capital requerido para
convocar a una reunión, la posibilidad de votar por correo, etc.), lo que a su
vez se traduce en una buena protección a los inversionistas.
En América Latina éste índice se ubica
en 2,54, lo cual es significativamente inferior a la media de los países de la
OCDE y el promedio mundial (3,52 y 3,37 respectivamente) y muy inferior frente
a países con una alta protección a los inversionistas como Reino Unido (con un
puntaje de 5,00). Ello obedece, según el estudio, a que en la Región durante las últimas décadas no se han dictado
nuevas leyes integrales en materia corporativa, pues únicamente se han aprobado
reformas parciales (agrego yo, como en Colombia la L.222/95) que no han
modificado de manera significativa el marco de protección del inversionista.
Lo significativo de análisis de esta
naturaleza es que aquellos están hoy determinando los cambios legislativos de
los países en vías de desarrollo, sobre el presupuesto que para un mayor y
estable crecimiento de las economías nacionales se deben incorporar medidas que
tiendan a una efectiva protección de los inversionistas (deberíamos leer
“inversionistas extranjeros”).
Sobre lo anterior quisiera, no
obstante, precisar dos aspectos que a mi juicio deben considerarse de cara a
recibir con una visión crítica tales datos y análisis:
i) Estos datos cuantitativos sólo
brindan una panorámica aproximada de la efectiva protección a los
inversionistas, pues no se tienen en cuenta aspectos cualitativos que podrían
alterar de manera importante esas conclusiones. Así pues, puede que no se hayan
presentado reformas integrales de la legislación, más que las reformas
parciales introducidas hayan sido lo suficientemente significativas para
ofrecer una buena protección a los inversionistas. Puede igualmente presentarse
que, aún introduciendo reformas legislativas integrales, éstas nuevas leyes
hayan conducido a un retroceso en la protección de los accionistas, por
ejemplo, mediante leyes de corte socialista. Así mismo, puede que sin necesidad
de introducir reformas legislativas el nivel de protección a los accionistas ya
se encontraré de antaño suficientemente garantizada, o que la garantía de
aquellos derechos se hubiere abierto paso a través interpretaciones
jurisprudenciales o administrativas.
ii) El avance de la leyes corporativas
se valora sobre la variable de medidas “anti-director”, toda vez que se presume
que si hay buenos mecanismos de control y limitación a las acciones de los
administradores por parte de los accionistas (con particular atención a los
minoritarios) los intereses económicos de los inversionistas estarían
suficientemente garantizados. No obstante, tal presunción parte de una realidad
muy propia de las economías altamente desarrolladas en donde una buena cantidad
de las empresas (particularmente las de grandes dimensiones) tienen una clara
separación entre titulares del capital (accionistas) y gestores de ese capital
(administradores), de allí que un inversionista cuenta con un alto grado de
protección en la medida se pueda evitar al máximo los abusos de poder de los
administradores (en términos económicos que los “costos de agencia” sean lo más
reducidos posibles). Sin embargo, la anterior realidad sólo esta presente en
muy pocos países (tales como Estados Unidos y Reino Unido, curiosamente los
mismos países en los que fueron diseñados estos mecanismos de medición a la
evolución legislativa en materia corporativa) y al parecer se corresponde en
muy poco a la realidad empresarial de los países latinoamericanos donde hay una
alta (si se quiere incluso “altísima”) concentración del capital en manos de
los accionistas mayoritarios (propio de las empresas familiares), y por ende,
no se presenta (o al menos es muy marginal) esa evidente separación entre
accionistas y administradores. En este orden de ideas, a mi juicio, la efectiva
protección a los inversionistas que deciden invertir en empresas
latinoamericanas debería medirse es en función de los mecanismos que tienen los
accionistas minoritarios (donde se ubicarían la mayoría de inversionistas)
respecto de los accionistas de control (que en la práctica también detentan
directa o indirectamente la administración de la sociedad) y no (“sólo”)
respecto de los administradores.
Con lo anterior, no quiero desconocer
en forma alguna el gran valor que representa incorporar en la evaluación de
nuestras leyes corporativas mecanismos como los del análisis económico del
derecho, sólo que considero también muy importante no perder de vista las
profundas limitaciones (y eventuales errores) que tienen dichos estudios. Por
tanto, siempre será útil observar las recomendaciones de estas nuevas formas de
estudiar el derecho, más no debemos convertirlas en el único instrumento para
medir la utilidad y conveniencia de nuestras legislaciones societarias.
El artículo de investigación citado se
inserta en la publicación de un libro auspiciado por la CEPAL en el año 2009
con el título “Gobernanza corporativa y desarrollo de mercados de capitales”.
Agradecería infinitamente los
comentarios que pueda suscitar a los lectores esta reflexión.
Entradas
