Reflexionando sobre el derecho de sociedades en Colombia, sobre las áreas que son de mi particular interés en el ámbito de mi investigación, me gustaría sugerir una
modificación parcial al régimen de los deberes generales de los administradores
del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Las razones que motivarían una
modificación sobre este particular podrían sintetizarse en las actuales
necesidades de: i) otorgar una mayor claridad y seguridad jurídica a las
obligaciones de los administradores; ii) establecer un marco de funciones que
faciliten un eventual juicio de responsabilidad; iii) modernizar la
estructura de los deberes de los administradores de conformidad con las tendencias
actuales del mercado y el derecho comparado; iv) colmar los vacíos legales que
mantiene la redacción actual de la norma; v) contribuir al objetivo que se ha
propuesto por el Gobierno nacional de establecer una normativa mercantil
corporativa garante de los inversionistas; vi)
adecuar en mejor forma el régimen jurídico de los administradores al
orden Constitucional.
Es así que, de una revisión juiciosa de
la legislación y doctrina comprada (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania,
Francia, Italia y España), junto con un esfuerzo por mantener el esquema
decantado bajo nuestra tradición jurídica en la materia, me gustaría proponer
la siguiente redacción a la norma:
Art. 23.— Los administradores, en función de su relación
orgánica y contractual frente a la sociedad, deberán obrar de buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad
implica abstenerse de perseguir cualquier interés diferente al social que
conduzca a una situación de conflicto de intereses. La diligencia del buen
hombre de negocios corresponde a la diligencia ordinariamente observada por
aquellos administradores con atribuciones similares y en actividades económicas
análogas. En todo caso, sus actuaciones se adecuarán siempre al interés de la
sociedad.
En cumplimiento de sus funciones los administradores
deberán:
1.
Informarse suficientemente de la marcha
de la sociedad.
2.
Realizar todos los esfuerzos conducentes
al adecuado desarrollo del objeto social.
3.
Velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales y estatutarias.
4.
Velar por que se permita la adecuada
realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
5.
Dar un trato equitativo a todos los
socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
6.
Abstenerse de participar en negocios en
los que medie su interés personal o el de un tercero a él vinculado.
7.
Abstenerse de usurpar las oportunidades
de negocio de la sociedad.
8.
Abstenerse de participar en la
determinación de su propia remuneración.
9.
Abstenerse de utilizar o apropiarse
indebidamente de bienes materiales e inmateriales de la sociedad. Así mismo, se
encuentra obligado a guardar secreto de la información industrial y
confidencial de la empresa.
10.
Abstenerse de aprovecharse indebidamente
de su posición como administrador.
11.
Abstenerse de participar en actividades
que impliquen competencia con la sociedad.
12.
En general, abstenerse de ejercer por sí
o por interpuesta persona cualquier otra conducta en la cual anteponga efectiva
o potencialmente su interés personal o la un tercero al interés de la sociedad.
Podrán ejecutarse por el administrador, sin embargo, las
conductas descritas en los numerales 6 a 12 de éste artículo cuando medie
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas,
siempre que la administración haya suministrado al órgano social
correspondiente toda la información que resulte relevante para la toma de la
decisión. A través de los estatutos el máximo órgano social puede delegar esta
autorización a la Junta Directiva cuando la hubiere. A efectos de esta
autorización, si el administrador fuere además socio, o miembro de la Junta
Directiva en su caso, no podrá votar. En todo caso, la autorización por parte
del órgano correspondiente sólo podrá otorgarse cuando el acto no cause un daño
injustificado a la sociedad, a cuyos efectos se tendrá en consideración las
normales condiciones del mercado. Los negocios que se surtan sin el cumplimiento
de las reglas descritas en éste inciso serán sancionados con nulidad y los
administradores podrán ser obligados a resarcir los daños causados a la
sociedad.
La redacción que se ha
proyectado presentaría las siguientes modificaciones y avances respecto de
nuestra normativa actual:
- i) otorgaría mayor claridad al vínculo jurídico que
relaciona al administrador con la sociedad, y con ello, el régimen jurídico que
colmaría los vacíos legislativos en la materia;
- ii) proporcionaría mayor
seguridad jurídica al contenido de los estándares de conducta de la diligencia
y la lealtad;
- iii) abriría más espacio a una aproximación pluralista (o
institucionalista) del interés social;
- iv) incorporaría el necesario “deber de
informarse” como elemento fundamental del deber de diligencia;
- v) reconocería
otros conflictos de intereses ya suficientemente decantados en el derecho
comparado [negocios entre el
administrador y la sociedad, aprovechamiento indebido de las oportunidades de
negocio de la compañía, participación en la determinación de su propia
remuneración (ofreciendo a la vez un mecanismo de control a las eventuales
remuneraciones excesivas) y el aprovechamiento indebido de su condición de
administrador];
- vi) otorgaría una entidad propia al genérico deber de evitar
incurrir en conflictos de intereses cuando se identifique en la casuística una
conducta no incluida dentro del catálogo legal;
- vii) proporcionaría mayor
claridad, en el ámbito de la organización societaria, al deber de secreto de
los administradores;
- viii) sobre la línea de la flexibilización del derecho de
sociedades, se admitiría la posibilidad de delegación de autorización a
conductas u operaciones en conflicto de intereses, situación potencialmente
necesaria en las grandes sociedades;
- ix) precisaría las condiciones bajo las
cuales podría otorgarse válidamente la autorización de operación en conflicto
de intereses; y,
- x) llenaría el vacío legal presente en la legislación vigente en
cuanto a definir los efectos jurídicos sobre el acto y el sujeto en caso de
surtirse un acto o contrato contrario a las previsiones legales de este
apartado.
Debe destacarse en cualquier
caso que, a pesar de las importantes incorporaciones y modificaciones que se
sugieren, la norma mantiene intacto su esquema y esencia. Todo lo anterior, sin olvidar que la principal función de una norma de ésta naturaleza es de carácter preventivo.
Las observaciones o debate académico que pudiere suscitar esta propuesta, serán siempre bien recibidas.
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