Daré inicio a los comentarios generales sobre el proyecto de Ley que modifica el derecho de sociedades en Colombia —Proyecto número 143 de 2011 Senado (ver entrada anterior)— en aquello atinente al nuevo estatuto de los administradores por ser unas de las materias sobre las que guardo mayor interés. Debo anticipar, en cualquier caso, que son tantas y significativas las reformas en éste ámbito, que bien tendrían que dar lugar a estudios extensos sobre la materia, tarea que con seguridad emprenderemos en caso de ser aprobado el citado proyecto. Por ahora, y a los sencillos efectos de este blog, presentaré sólo algunos comentarios generales ¬—que bien podrían merecer una mayor reflexión (y posible rectificación) más adelante— junto con un elenco de las modificaciones más significativas.
En cuanto los comentarios generales quisiera destacar los siguientes:
a. La amplitud de normas que se introducen en esta materia son en su mayoría afortunadas, pues vienen a corregir problemas o ausencias que ya habían sido evidenciados por la doctrina y práctica empresarial.
b. Resulta evidente el favorecimiento de una política de intervencionismo de estado en la actividad económica a través del instrumento legal. Decisión que ciertamente compartimos.
c. En distintas normas se manifiesta de forma expresa un decidido viraje hacia la concepción institucionalista o pluralista del interés social de la empresa, posición que naturalmente compartimos, sin por eso olvidar los potenciales riesgos que ello podría acarrear. Esta nueva aproximación, favorece así mismo una mejor consonancia entre las normas de derecho comercial y aquellas del derecho constitucional.
d. Pese al carácter íntegramente reformador de la materia, se desaprovecha la oportunidad para corregir otras ausencias de nuestra legislación vigente, como cuando olvida incluir a las partes o personas vinculadas en el ámbito general de los conflictos de intereses.
e. Observo con preocupación que el texto objeto de debate en el Congreso no hace manifiesto qué normas del ordenamiento vigente deroga de forma expresa y cuáles, por el contrario, mantendrá vigentes. Este olvido traería por consecuencia innumerables problemas interpretativos.
f. En mi opinión, el texto estrecha más allá de lo internacionalmente aceptado el margen de discrecionalidad y de responsabilidad de los administradores, con el riego de afectar la competitividad de las empresas que operen en nuestro país.
Ahora bien, en cuanto al listado de aquellas modificaciones más significativas he querido diferenciarlas en tres grupos: modificaciones afortunadas y necesarias, modificaciones interesantes pero controversiales y modificaciones ambiguas o desafortunadas.
Modificaciones afortunadas y necesarias:
i) Contempla y define el “administrador de hecho”.
ii) Incorpora y clarifica muchos de los deberes específicos de los administradores.
iii) Confiere mayor amplitud al deber de lealtad de los administradores y detalla en mejor forma los conflictos de intereses.
iv) Amplía las presunciones de responsabilidad de los administradores a los supuestos de conflictos de intereses y ocultamiento de bienes u operaciones.
v) Fija un esquema de inhabilidades para los administradores. Aunque algunos de sus supuestos resultan obvios.
vi) Establece unas reglas y deberes generales (entendemos aplicable a todos los tipos societarios) para el representante legal y los miembros de las juntas directivas.
Modificaciones interesantes pero controversiales:
i) Amplía bastante (quizás demasiado) el concepto de administradores.
ii) Crea un nuevo deber general de “transparencia”. Probablemente no sea muy afortunado ser tan novedoso en este tema, aún cuando bien es cierto este deber se discute en el derecho comparado.
iii) Como anticipábamos hay un drástico viraje hacia el pluralismo cuando se prescribe que los administradores deberán actuar “en interés de la empresa y de los grupos de interés, dentro de los limites del bien común”. Ya podemos anticipar los numerosos problemas interpretativos que va a representar la labor de determinar quienes son esos “grupos de interés”.
iv) Establece una responsabilidad solidaria de los administradores con aquellos que le hubieren precedido, siempre que se cumplan los presupuestos allí contemplados. Esto podría hacer muy peligroso el ejercicio de la actividad de administración.
v) Hay significativos cambios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, algunos de los cuales pueden resultar discutibles: se reduce el monto del capital necesario para que los accionistas inicien la acción, el simple ejercicio de la acción acarrea una remoción automática del administrador, se fija un término de caducidad de la acción muy breve, entre otras.
Modificaciones ambiguas o desafortunadas:
i) La configuración general del deber de diligencia es ciertamente poco afortunada, pues obliga, de un lado, a buscar las mayores eficiencias (¿cómo se interpretará ello?), y de otro lado, se obliga a “minimizar los riesgos en cada operación” (cuando una de las funciones naturales de todo administrador es la de asumir riesgos empresariales). Esto afectará de manera importante la competitividad de las empresas.
ii) Como primer deber específico del deber de diligencia se fija el de “tener conocimiento amplio de la actividad de la empresa y de su situación financiera”. Teniendo en cuenta la nueva amplitud del concepto de administradores sería muy difícil que todos y cada una de las personas allí mencionadas pudieran cumplir cabalmente con esta obligación, con el agravante que se abriría una puerta claramente muy indeterminada para su responsabilidad.
iii) Para que los administradores no sean objeto de responsabilidad, además de los requisitos ya existentes, ahora se exige que “adelanten la impugnación de la decisión respectiva”. Entonces, ¿si un socio u otro de los sujeto legitimados se anticipa a iniciar la acción ya no tendría forma de excusarse?. Creo que esta medida podría dar lugar a aplicaciones torticeras, además de estrechar demasiado la responsabilidad de los administradores.
Fruto de las anteriores consideraciones, no podemos hacer más que una invitación a nuestros legisladores para que otorguen un mayor espacio al análisis y reflexión de las normas en cuestión por parte de la academia y el gremio profesional, pues muchos de los aspectos que se modifican tendrán significativos impactos económicos y sociales en nuestro país.
Valga recordar acá la propuesta que había formulado hace algún tiempo en el ámbito de los deberes de los administradores:
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