Apuntes sobre Responsabilidad Social Corporativa

En uno de los últimos libros que he leído ["Economía para un planeta abarrotado" de Jeffrey Sachs] me he encontrado una serie de ideas sobre la responsabilidad social corporativa que encuentro muy afortunadas, y por ello, me gustaría compartirlas:

En atención a la importante aportación de las empresas a la resolución de los problemas del planeta y la humanidad:

No existe solución alguna a los problemas de la pobreza, la oblación y el medio ambiente sin la participación activa del sector privado y, sobre todo, de las grandes compañías multinacionales.

Lo que no significa en forma alguna que las empresas se conviertan en entidades benéficas o caritativas, toda vez que: 

El objetivo principal de estas compañías es obtener beneficios, no el de satisfacer necesidades sociales. 

La tarea primordial de las empresas es hacer ganar dinero a sus propietarios pero esto no descarta en modo alguno que la empresa desempeñe un papel activo en la resolución de problemas no relacionados con el mercado, como el acceso a medicamentos para el VIH. 

Es pues de singular importancia que las empresas se conecten con el desarrollo económico y social de las regiones donde operan, algo que por cierto no es hoy desconocido para la mayoría de directivos de las compañías (al menos de aquellos de grandes dimensiones):

Cualquier directivo comprende que si se desprecia la vertiente no mercantil de sus actividades, puede poner el peligro el propio éxito de la compañía. Los costes en cuanto al prestigio para la empresa derivados de poner obstáculos a la solución de problemas vitales pueden ser muy perniciosos para los valores compartidos, la lealtad de los clientes, la moral de los trabajadores, la capacidad de seleccionar nuevos empleados y hasta la aceptabilidad del mantenimiento de sus operaciones. Como señalaron desde una empresa, "o nos sentamos a la mesa en la que se tratan estas cuestiones, o somos parte del menu". 

El entonces consejero delegado de Merck Pharmaceuticals, Ray Gilmartin, me contó posteriormente que había extraído una lección conmovedora para la empresa. Una vez que Merck aceptó recortar sus precios hasta no obtener ningún beneficio de los países pobres, los empleados de su empresa respondieron con enorme orgullo y entusiasmo. Gilmartin dijo que fue el mayor estímulo para la moral de la compañía que había visto desde que era consejero delegado. Todos queremos trabajar en instituciones que formen parte de la solución, no parte del problema. (p. 251)

Razón por la cual el autor afirma: 

Este es el mensaje general que transmito a todos los consejeros delegados (presidentes de las compañías) en relación con las Promesas del Milenio. Todas las empresas tienen que ser parte de la solución y tienen que prolongar sus actividades más allá de las corrientes del mercado. Esto no significa volver del revés la empresa ni convertirla en una institución de beneficiencia, sino más bien identificar la singular contribución que la empresa puede realizar en el marco del un esfuerzo más amplio para resolver un desafío social de primer orden. Este es el verdadero significado de la responsabilidad social corporativa: actuar de tal modo que se fomenten los objetivos sociales generales, incluidos objetivos no mercantiles, de un modo coherente con los principios, los valores y las prácticas empresariales centrales. Significa mucho más que filantropía empresarial. Exige creatividad. (p. 252)

En este orden:

Se debe presionar a las empresas para que colaboren sobre todo, pero no de forma exclusiva, ofreciendo tecnologías en condiciones favorables, así como formación y asesoramiento para adaptar dichas tecnologías y destrezas a las necesidades locales. (p. 252-253)

Así, sugiere que las empresas acepten el cumplimiento de tres tareas:

Las empresas deberían esforzarse en tres aspectos. En primer lugar, deberían acordar la adopción de las Promesas del Milenio como un compromiso propio. En segundo lugar, deberían trabajar de forma creativa para ver cómo sus tecnologías, sus redes y su especialización concretas pueden convertirse en parte de la solución; ello representaría un proceso de cubrimiento en el que la empresa trabaja reiteradamente con solucionadores de problemas sobre el terreno en diferentes partes del mundo. En tercer lugar, deberían aceptarse operar en lugares a los que todavía no han llegado. (p. 254)

Naturalmente, debo recomendar la lectura completa de la obra de la cual fueron extraídas estas ideas, pues en la misma se abordan otros temas, que si bien no están tan intrínsecamente ligados con la actividad empresarial, si son de gran importancia para todos aquellos que se preocupen por los problemas del medio ambiente, la sobre-población, la pobreza y el desarrollo sostenible.  Para quien sea de su interés, en otro Blog [Ecopolitek] he citado otros extractos de este libro sobre los temas citados.

Doing Business 2012 y el Derecho de Empresa

Es notable el esfuerzo del Banco Mundial al colocar a disposición del público datos estadísticos de tan variada índole. Sin duda este trabajo constituye un instrumento fundamental para los investigadores alrededor del mundo en las distintas disciplinas. 

En el ámbito del derecho de empresa el instrumento quizás más significativo de este conjunto de estudios y datos estadísticos es el denominado "Informe Doing Business", que inició en el año 2005 y que hoy está en su novena edición con el informe correspondiente al año 2012. En la última edición se ha hecho una comparación de la regulación de las empresas de 183 economías (entre ellas Colombia) bajo el lema "Haciendo negocios en un mundo más transparente" (cuyos resultados pueden incluso visualizarse en una aplicación en los dispositivos Apple) 

En el Resumen Ejecutivo del Informe se lee:

Una premisa fundamental de Doing Business es que la actividad económica requiere normas adecuadas, transparentes y accesibles para todos. Las normas deben ser eficientes y lograr un equilibrio entre la preservación de ciertos aspectos importantes del entorno empresarial y la eliminación de distorsiones que impongan un costo desproporcionado sobre las empresas. 

Por lo que respecta a Colombia (este año ubicado en el puesto 44), en el Informe se destaca al país como uno de los Estados con entornos regulatorios más favorables de América Latina y uno de los 10 países que más avanzaron (cinco puestos) respecto de la medición elaborada en el año 2011, por introducir reformas en tres áreas objeto de observación por el Informe. 

En la página del Doing Business Colombia se evidencia además que de áreas dentro las que se clasifica a las economías, nuestro país obtuvo los siguientes resultados:

i) apertura de una empresa: puesto 65  

ii) protección de inversores: puesto 5 

iii) comercio transfronterizo: puesto 87

iv) cumplimiento de contratos: puesto 149 

v) resolución de insolvencia: puesto 12

Si bien son diez las áreas objeto de estudio, sólo las anteriores se conectan directamente con el ámbito temático de este Blog. En el extenso Informe Doing Business Colombia se detallan las razones de cada uno de estos resultados, documento que trataremos de reseñar con más detalle en una entrada posterior.

Sentado esto, quisiera evidenciar algunos aspectos que, a mi juicio, resultan positivos y negativos del Informe:

Con respecto a los positivos: 

- Organiza un vasta cantidad de información de un importante número de países a nivel global, estudio que resulta de singular importancia para aproximarse a la realidad regulatoria en el ámbito empresarial.

- Seriedad en la investigación y análisis contrastado de la información.

En lo atinente a los aspectos negativos:

- Análisis y presentación de resultados sobre información asimétrica, pues esta basado en consultas a despachos de abogados (basados en unos casos estándar), que pueden expresar una versión distorsionada de la realidad.

- Utilización preferente del método del análisis económico del derecho al enjuiciar un ordenamiento jurídico y sugerir las modificaciones respectivas. En una entrada anterior puede verse nuestra opinión al respecto. 

- Una parte importante de las mediciones se centra en el número de reformas introducidas por los países en el año de observación frente a los ejes temáticos del Informe. Esto ciertamente resulta un tanto absurdo, pues a mi parecer no por introducir más o menos reformas un país ostenta una mejor o peor legislación en el ámbito empresarial.

En alguna oportunidad indagando entre los distintos funcionarios de la Superintendencia de Sociedades sobre los estudios y criterios utilizados para sugerir reformas regulatorias en el ámbito empresarial, me encontré con la sorpresa de coincidentes respuestas en torno a que no era necesario elaborar trabajos propios, pues en varios aspectos la ruta ya era clara (además por orden del gobierno central), y era precisamente aquella marcada por el Banco Mundial en el hoy comentado Informe Doing Business (en este documento se puede ver una presentación de la Supersociedades). Es pues evidente que el Gobierno Nacional se ha puesto como meta (desde hace ya varios lustros) mejorar la posición del país en este "ranking empresarial", tal y como lo hemos reseñado en una entrada anterior.

En mi opinión personal, este Informe constituye una herramienta muy importante a la hora de evaluar nuestra legislación empresarial, más en ningún momento podemos olvidar las limitaciones que el estudio ofrece, y por ende, encontramos potencialmente peligroso para el necesario equilibrio de intereses en nuestro país incorporar sin más las modificaciones legislativas que allí se sugiere. Como señalé en otra oportunidad, tengo serias dudas que el Banco Mundial conozca con detalle la realidad colombiana, y por tanto, toda iniciativa legal en éste ámbito debería contar con el necesario concurso de los gremios, los grupos de interés organizados, los organismos técnicos, y naturalmente: la academia. 

Estatuto del Consumidor y Derecho de Empresa

En próximo 12 de abril del año en curso comenzará a regir en Colombia el nuevo Estatuto del Consumidor ­— Ley 1480 de 2011 —, normativa que representará para el país un cambio significativo en el orden jurídico. Es por ello que he querido dedicar una breve entrada a reflexionar sobre algunos aspectos que, a mi juicio, afectan de forma relevante el derecho de empresa en Colombia.

El primer aspecto que quizás resulta más importante es que a partir de la amplia batería de derechos y protecciones que ofrece el nuevo Estatuto a éste grupo de interés (stakeholders) de los consumidores, es que se hace efectivo uno de los mayores presupuestos de los defensores de la visión pluralista del interés social en la Empresa. Lo representativo en todo caso es que la efectiva protección a estos stakeholders no ha sido el resultado de normas societarias o empresariales, como se había reclamado desde hace muchos años por los estudiosos de la materia, sino a partir de normas especiales de orden público de protección al consumidor. 

El segundo aspecto que resulta de singular importancia es la evidente migración del sujeto (o sujetos) jurídico tutelado de forma principal por el ordenamiento jurídico. A lo largo de la historia el legislador, conforme a las necesidades económicas y sociales de su tiempo, ha puesto especial interés por proteger a un grupo de sujetos específico con miras a garantizar el bienestar colectivo: i) con el aparecimiento de los códigos de comercio se tutelo de forma especial a los acreedores de los comerciantes por los posibles abusos que pudieren cometer estos últimos; ii) con las reformas legislativas de mediados del siglo XX se buscó proteger prioritariamente al "empresario" como sujeto motor de las economías capitalistas; iii) con las leyes generales de sociedades o de empresa de las últimas décadas del siglo XX se consideró prioritario proteger al grupo de interés de los "inversionistas" con miras a favorecer las economías de escala a nivel global. Durante la primera década del siglo XXI, con ocasión de las grandes catástrofes económicas y ambientales, los legisladores han buscado ahora hacer hincapié en proteger al ciudadano a través de normas ambientales y de protección al consumidor. Bien conocidas son las dificultades que han enfrentado los distintos países por hacer normas efectivas en materia medio-ambiental, pues son muchos y cuantiosos los intereses económicos afectados por las mismas, pese a lo cual su discusión sigue en primera linea global. El otro aspecto, que es el que propicia esta entrada, es la efectiva garantía de los derechos de consumidores como sujeto de protección preferente frente a los demás sujetos implicados en las actividades económicas, y en especial, frente a los empresarios. 

El tercer aspecto, que a su vez constata la anterior afirmación, es el amplio número de normas a partir de las cuales el nuevo Estatuto intensifica la responsabilidad de los empresarios frente a los consumidores, algunos de los cuales quisiera relacionar en seguida:

- Las normas contenidas en el Estatuto siempre se interpretarán de la forma más favorable al consumidor. En lo no regulado por este cuerpo normativo de forma sustancial se aplicará en este orden: el código de comercio, y luego, el código civil. (art. 4)
- Las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la forma más favorable al consumidor. (art. 34)

- Todo empresario (productor, proveedor o exportador) debe asegurar la idoneidad, seguridad y calidad de los bienes o servicios que ofrezca al mercado, así como una información suficiente al mismo. En caso de incumplimiento se activará la responsabilidad solidaria (entre los distintos empresarios de la cadena productiva) ante el consumidor y el ente de control. (arts. 6, 19, 20 y 23)

- El nuevo tratamiento a las cláusulas abusivas en la relación de consumo. (arts. 42 y 43).

- Las acciones específicas de "protección al consumidor".  (art. 56)

Por último, conviene destacar un aspecto que afecta de manera directa al derecho de sociedades, y en particular el gobierno corporativo y la técnica de la personificación jurídica, cual es el art. 61 del Estatuto que establece la posibilidad de imponer sanciones (de hasta 300 SMLM y la prohibición a ejercer el comercio por 5 años) a aquellos "administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, etc." que hayan ejecutado o autorizado conductas contrarias a las normas contenidas en el Estatuto del Consumidor. Se amplia y se agrava pues la responsabilidad de los administradores de las empresas y se plantea un nuevo escenario de levantamiento del velo corporativo.  

FERNANDO HINESTROSA 1931 – 2012

Quiero hacer un sincero homenaje y reconocimiento a mi profesor, maestro y ejemplo: el señor Rector hoy y siempre Fernando Hinestrosa Forero. Una vida dedicada a construir país sobre un genuino espíritu democrático ha dejado una impronta indeleble en todas las generaciones que hemos tenido el honor de conocerle. Seremos sus alumnos quienes tendremos la tarea de perseverar y fortalecer los principios de su Universidad, de nuestra Universidad: el respeto al otro, la tolerancia, el amor a la libertad, la igualdad, la honradez y la seriedad académica. 

INVITACIÓN ACTO SOLEMNE

Más información y medios de prensa:
- Universidad Externado de Colombia.
- Mensaje Oficial de la Universidad.
- Formador de juristas.
- El último caballero radical.
- Despedida de un caballero.
- Adiós al maestro.
- Murió el García Márquez del Derecho.
- Uno de los juristas más brillantes de Colombia.
- Exequias en la Universidad Externado.

CHILE 2012: El poder en las sociedades

La "Assocition Henri Capitant" ha organizado, como todos los años, sus jornadas internacionales de amigos de la cultura jurídica francesa que éste año tendrán lugar en Chile. Lo interesante para todos los seguidores del derecho de empresa es que en esta oportunidad, y por primera vez, el área jurídica elegida para las jornadas académicas es el precisamente el derecho societario. 

El tema específico elegido dentro del área temática es "El poder en las sociedades". En el Programa Provisional del evento podrán apreciar además los cuatro los ejes temáticos específicos: la adquisición del poder en las sociedades, en ejercicio del poder en las sociedades, las sanciones del poder en las sociedades y las particularidades del poder en las empresas con capitales públicos. Sobre cada uno de estos temas, como todos los años, un equipo de profesores de todos los países miembros envían sus respectivos informes (respondiendo los cuestionarios que se encuentran disponibles en la Página Web), cuyos resultados son presentados de forma organizada y sistemática el día del evento por el profesor titular la conferencia. Lo anterior denota que no se trata de un evento más, sino un evento con una calidad académica altísima. 

En este ENLACE encontrarán toda la información relativa al evento que tendrá lugar en Santiago y Valparaiso entre los días 28 de mayo y 1 de junio de 2012.

En éste otro ENLACE encontrarán mi modesta participación al encuentro. 

Futuro del derecho de sociedades europeo

La Comisión Europea, dentro de su programa de Modernización del Derecho de Sociedades y el mejoramiento del Gobierno Corporativo ha abierto muy recientemente un periodo de consulta (del 20 de febrero al 14 de mayo) sobre el futuro del derecho de sociedades europeo. La consulta —destinada a todos los ciudadanos y organizaciones— tiene dentro de sus objetivos someter a la reflexión general algunas de las recomendaciones que se depositaron en el Informe sobre el grupo de reflexión sobre el futuro del derecho de sociedades en la Unión Europea elaborado por un equipo de expertos en la materia provenientes de los distintos estados miembros. 

Conviene destacar de esta convocatoria el encabezado del documento que fija los términos de la consulta, toda vez que pone en evidencia aquellos aspectos sobre los cuales se ha modernizado el derecho de sociedades europeo en los últimos años:

El Derecho de sociedades europeo, una de las piedras angulares del  mercado interior, ha evolucionado notablemente a lo largo de los últimos 40 años. Su armonización a escala de la UE se extiende a lo siguiente: la protección de los intereses de los accionistas y otros interesados, la constitución y el mantenimiento  del capital de las sociedades anónimas, las ofertas públicas de adquisición, la información sobre las sucursales, las fusiones y escisiones, las normas mínimas aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, los derechos de los accionistas y otros ámbitos conexos, tales como la información financiera y la contabilidad. Se ha realizado, asimismo, un trabajo considerable en relación con diferentes formas jurídicas de sociedad, tales como la Sociedad Europea (SE), la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).

Los temas centrales, que preocupan a los Europeos y se someten a la opinión de los interesados, son los siguientes:

• Objetivos y ámbito de aplicación del derecho de sociedades europeo
• Marco Jurídico del derecho de sociedades europeo de fácil consulta
• Formas jurídicas de las sociedades en la Unión Europea: el caso específico del Estatuto de la Sociedad Privada Europea
• Traslado transfronterizo del domicilio social de una sociedad
• Fusiones y escisiones transfronterizas
• Grupos de sociedades
• Régimen de capital

Fruto de los resultados de esta consulta pública, la Comisión Europea anunciará a mediados de 2012 iniciativas concretas sobre el gobierno corporativo y el derecho de sociedades.

Puede verse un comentario a la consulta en el Blog de Juan Sánchez-Calero.

PROYECTO DE LEY (III): Grupos de Empresas

Continuando con unos breves comentarios al Proyecto de Ley de reforma al derecho de sociedades en Colombia (Ver entrada anterior sobre Administradores), quisiera dedicar también algunas líneas para reseñar los principales y muy significativos cambios que allí se introducen al estatuto de los Grupos de Empresas: 

a. Se cambia casi por completo los criterios legales que identifican la existencia de grupo empresarial. Ahora los criterios que se implementarán son: i) que exista vinculación entre dos o más empresas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas; ii) que los empresarios se anuncien ante terceros como grupo o semejantes; iii) que exista una habitual relación económica por medio de contratos de colaboración, sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y contratos de riesgo compartido. Por la redacción de la norma no queda claridad si los nuevos criterios son de aplicación acumulativa o disyuntiva (algo que puede acarrear muchos problemas de interpretación) y además se elimina por completo el criterio “unidad de propósito y dirección” (supresión que no consideramos muy afortunada).

b.  Se crean dos nuevas presunciones de subordinación: i) cuando la controlante posee derechos que le otorgan la capacidad de dirigir las actividades de la subsidiaria; y ii) cuando una o más personas impartan habitualmente instrucciones que deban ser acatadas por los administradores para el direccionamiento de la empresa. No se incorporan más los conceptos legales de “filial” y “subsidiaria”. 

c. Se acoge un nuevo concepto legal de “control conjunto”, para algunos supuestos en los que dos o más personas o empresas ejercen actos de control.

d. Se establecen algunos cambios en la inscripción de grupo empresarial en el registro mercantil, tales como: que debe hacerse el registro cuando el socio gestor de una sociedad en comandita controle dos o más sociedades, se elimina la solicitud de registro por el tercero interesado y se limita tal facultad a los administradores y a los asociados, entre otros. 

e. Se crea la obligación de inscribir la situación de control por parte de sociedad extranjera.

f. Se fija un procedimiento especial para la declaración o modificación de la situación de control por parte de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera. 

g. Se atribuye a las Cámaras de Comercio la obligación de crear un registro nacional de situación de control y grupo empresarial. 

Algunos de los cambios reseñados  —especialmente el primero (y también el segundo y el tercero, aunque en menor medida)— producirán, de llegar a ser aprobados, un cambio drástico en la forma como se aproxima hoy legalmente la problemática de los grupos de empresas. Nos preguntamos si los promotores de esta norma han contemplado con detalle los efectos económicos y jurídicos que tales cambios representan. 

PROYECTO DE LEY (II): Nuevo estatuto de administradores

Daré inicio a los comentarios generales sobre el proyecto de Ley que modifica el derecho de sociedades en Colombia —Proyecto número 143 de 2011 Senado (ver entrada anterior)— en aquello atinente al nuevo estatuto de los administradores por ser unas de las materias sobre las que guardo mayor interés. Debo anticipar, en cualquier caso, que son tantas y significativas las reformas en éste ámbito, que bien tendrían que dar lugar a estudios extensos sobre la materia, tarea que con seguridad emprenderemos en caso de ser aprobado el citado proyecto. Por ahora, y a los sencillos efectos de este blog, presentaré sólo algunos comentarios generales ¬—que bien podrían merecer una mayor reflexión (y posible rectificación) más adelante— junto con un elenco de las modificaciones más significativas. 

En cuanto los comentarios generales quisiera destacar los siguientes:

a. La amplitud de normas que se introducen en esta materia son en su mayoría afortunadas, pues vienen a corregir problemas o ausencias que ya habían sido evidenciados por la doctrina y práctica empresarial.

b. Resulta evidente el favorecimiento de una política de intervencionismo de estado en la actividad económica a través del instrumento legal. Decisión que ciertamente compartimos. 

c. En distintas normas se manifiesta de forma expresa un decidido viraje hacia la concepción institucionalista o pluralista del interés social de la empresa, posición que naturalmente compartimos, sin por eso olvidar los potenciales riesgos que ello podría acarrear. Esta nueva aproximación, favorece así mismo una mejor consonancia entre las normas de derecho comercial y aquellas del derecho constitucional.

d. Pese al carácter íntegramente reformador de la materia, se desaprovecha la oportunidad para corregir otras ausencias de nuestra legislación vigente, como cuando olvida incluir a las partes o personas vinculadas en el ámbito general de los conflictos de intereses. 

e. Observo con preocupación que el texto objeto de debate en el Congreso no hace manifiesto qué normas del ordenamiento vigente deroga de forma expresa y cuáles, por el contrario, mantendrá vigentes. Este olvido traería por consecuencia innumerables problemas interpretativos. 

f. En mi opinión, el texto estrecha más allá de lo internacionalmente aceptado el margen de discrecionalidad y de responsabilidad de los administradores, con el riego de afectar la competitividad de las empresas que operen en nuestro país. 

Ahora bien, en cuanto al listado de aquellas modificaciones más significativas he querido diferenciarlas en tres grupos: modificaciones afortunadas y necesarias, modificaciones interesantes pero controversiales y modificaciones ambiguas o desafortunadas.  

Modificaciones afortunadas y necesarias:

i) Contempla y define el “administrador de hecho”.

ii) Incorpora y clarifica muchos de los deberes específicos de los administradores.

iii) Confiere mayor amplitud al deber de lealtad de los administradores y detalla en mejor forma los conflictos de intereses.  

iv) Amplía las presunciones de responsabilidad de los administradores a los supuestos de conflictos de intereses y ocultamiento de bienes u operaciones. 

v) Fija un esquema de inhabilidades para los administradores. Aunque algunos de sus supuestos resultan obvios. 

vi) Establece unas reglas y deberes generales (entendemos aplicable a todos los tipos societarios) para el representante legal y los miembros de las juntas directivas. 

Modificaciones interesantes pero controversiales:

i) Amplía bastante (quizás demasiado) el concepto de administradores. 

ii) Crea un nuevo deber general de “transparencia”. Probablemente no sea muy afortunado ser tan novedoso en este tema, aún cuando bien es cierto este deber se discute en el derecho comparado. 

iii) Como anticipábamos hay un drástico viraje hacia el pluralismo cuando se prescribe que los administradores deberán actuar “en interés de la empresa y de los grupos de interés, dentro de los limites del bien común”. Ya podemos anticipar los numerosos problemas interpretativos que va a representar la labor de determinar quienes son esos “grupos de interés”.  

iv) Establece una responsabilidad solidaria de los administradores con aquellos que le hubieren precedido, siempre que se cumplan los presupuestos allí contemplados. Esto podría hacer muy peligroso el ejercicio de la actividad de administración. 

v) Hay significativos cambios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, algunos de los cuales pueden resultar discutibles: se reduce el monto del capital necesario para que los accionistas inicien la acción, el simple ejercicio de la acción acarrea una remoción automática del administrador, se fija un término de caducidad de la acción muy breve, entre otras.  

Modificaciones ambiguas o desafortunadas:

i) La configuración general del deber de diligencia es ciertamente poco afortunada, pues obliga, de un lado, a buscar las mayores eficiencias (¿cómo se interpretará ello?), y de otro lado, se obliga a “minimizar los riesgos en cada operación” (cuando una de las funciones naturales de todo administrador es la de asumir riesgos empresariales). Esto afectará de manera importante la competitividad de las empresas. 

ii) Como primer deber específico del deber de diligencia se fija el de “tener conocimiento amplio de la actividad de la empresa y de su situación financiera”. Teniendo en cuenta la nueva amplitud del concepto de administradores sería muy difícil que todos y cada una de las personas allí mencionadas pudieran cumplir cabalmente con esta obligación, con el agravante que se abriría una puerta claramente muy indeterminada para su responsabilidad. 

iii) Para que los administradores no sean objeto de responsabilidad, además de los requisitos ya existentes, ahora se exige que “adelanten la impugnación de la decisión respectiva”. Entonces, ¿si un socio u otro de los sujeto legitimados se anticipa a iniciar la acción ya no tendría forma de excusarse?. Creo que esta medida podría dar lugar a aplicaciones torticeras, además de estrechar demasiado la responsabilidad de los administradores. 

Fruto de las anteriores consideraciones, no podemos hacer más que una invitación a nuestros legisladores para que otorguen un mayor espacio al análisis y reflexión de las normas en cuestión por parte de la academia y el gremio profesional, pues muchos de los aspectos que se modifican tendrán significativos impactos económicos y sociales en nuestro país.

Valga recordar acá la propuesta que había formulado hace algún tiempo en el ámbito de los deberes de los administradores: VER ENTRADA ANTERIOR

PROYECTO DE LEY: Reforma al derecho de sociedades colombiano.

He tenido conocimiento recientemente de un proyecto de ley ­en el cual se introducen modificaciones muy importantes al derecho de sociedades en Colombia. El proyecto —bajo el número 143 de 2011 Senado— lleva por título « Por el cual se establecen reglas especiales para disolver sociedades, se crea un trámite breve de liquidación y se establecen otras disposiciones » y se puede consultar en la página web de Congreso Visible.

Debo advertir, sin embargo, que de una primera lectura a la última versión del Proyecto disponible ­—texto aprobado en sesión plenaria del senado de la república el día 13 de diciembre—, salta a la vista que el objeto de la reforma va mucho más allá de simplemente establecer unas reglas especiales en ámbito de la disolución y liquidación de sociedades, tal y como se advierte en su exposición de motivos. En realidad, el documento incorpora un “Nuevo Estatuto” en los ámbitos de: Grupos de Empresas, Administradores de Sociedades y Disolución y Liquidación de Sociedades. Junto a los anteriores grandes temas, también se aprovecha para facultar al gobierno nacional a establecer un régimen sancionatorio aplicable por la Superintendencia de Sociedades, y se crea un Registro Nacional de Socios o Accionistas.  

Este nuevo estatuto en los temas mencionados incorpora, por cierto, modificaciones al régimen jurídico vigente de profundo calado que no parece haber sido el resultado de un democrático debate en los ámbitos profesional y académico. En el mismo ya se evidencian interesantes —aunque también controvertidos— avances en cada uno de los ámbitos que allí se abordan, pero también algunas importantes ambigüedades y falencias que deberían evitarse.

El texto de este proyecto de Ley tiene una relevancia mayúscula para todos aquellos interesados en el derecho de sociedades, razón por la cual dedicaré varias entradas a comentar algunos de los aspectos sobre los cuales, a mi juicio, debería reclamarse una mayor reflexión antes de convertirlo en Ley de la República.  

Mi opinión sobre el Proyecto en el ámbito de: Administradores y Grupos de Empresas.

La opinión de Néstor Humberto Martínez Neira.

Modificaciones normativas en derecho de sociedades

Por medio del Decreto-Ley 19 de 2012 (Mejor conocido como Ley Antitrámites) el Gobierno Nacional (en ejercicio de facultades extraordinarias) ha introducido una serie de reformas normativas que afectan el derecho de sociedades en Colombia con el fin de racionalizar  los  trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios para los empresarios.

He querido destacar acá algunas de las principales modificaciones introducidas:

• A partir de abril estará disponible en la Web del Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio de forma gratuita la información fundamental del registro mercantil. [art. 72]

• Se autoriza a todos los comerciantes la posibilidad de llevar los libros contables por medio de archivos electrónicos, aún cuando, para que se pueda hacer efectivo su registro tendremos que esperar la reglamentación que a estos efectos expida el Gobierno Nacional.  [art. 173 que modifica el art. 56 C.Com.]

• A partir de esta norma los comerciantes no deberán más registrar los “libros de contabilidad”, ni los “libros de juntas directivas de sociedades mercantiles”. [art. 175 que modifica el num.7 del art. 28 C.Com.]

• Frente a las reuniones no presenciales de la Asamblea o Junta de Socios se elimina: i) la obligatoriedad de presencia de un delegado de la Supersociedades respecto de las sociedades sometidas a su vigilancia; y ii) la necesidad de dejar constancia de la “prueba” de estas reuniones. [art. 148 el cual elimina el parágrafo del art. 19 L222/95].

• En cuanto a las funciones de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, se introducen las siguientes reformas: i) La entidad no tendrá más la facultad de “ordenar la inscripción de acciones en el libro de registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal”; y ii) la Supersociedades será quién presida las reuniones extraordinarias del máximo órgano social cuando aquella la haya convocado de manera oficiosa. [art. 149 por el cual se suprime el numeral 11 del art. 84 L.222/95 y se modifica el numeral 8 del mismo artículo].

• La Supersociedades podrá ahora autorizar “con carácter general” la disminución de capital de una sociedad, según los términos que esta entidad determine. [Art. 151 que modifica el num.7 art. 86 L222/95].

• Respecto a las medidas administrativas que puede adoptar la Supersociedades: i) Se restringe la facultad (de administradores y accionistas que representen el 10% del capital social) de solicitar medidas administrativas a la Supersociedades sólo las grandes sociedades (que superen el umbral establecido en la norma);  ii) En el sentido anterior, las sociedades que no cumplan los nuevos requisitos legales para poder solicitar a la Supersociedades estas medidas administrativas, podrán en cualquier caso «hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. Sin perjuicio, de acudir en vía judicial en los términos del artículo 252 de la Ley 1250 de 2011» (parágrafo 2 de la nueva redacción del artículo 87); iii) Se elimina la posibilidad de solicitar el envío de delegados de la Supersociedades (antiguo numeral 1) y la orden para que se subsanen las irregularidades en la suscripción de acciones (antiguo numeral 3); iv) Cuando se solicite la convocatoria de asamblea (por no haberse celebrado en las oportunidades de Ley) bastará la certificación del revisor fiscal y se elimina la obligación de presentación personal de la solicitud. [Art. 152 que modifica de manera importante el art. 87 L222/95]

• En cuanto a la Publicidad de los Estados Financieros se introducen las siguientes modificaciones: i) se otorga claridad sobre el término de tiempo durante el cual la Cámara de Comercio debe conservar estos documentos; ii) se establece un único registro de estados financieros respecto de las sociedades vigiladas, pues anteriormente debían hacerlo tanto en la Superintendencia de Sociedades como en la Cámara de Comercio. [art. 150 por el cual se adiciona un inciso al artículo 41 L222/1995].

• Cuando tuviere lugar un cambio de domicilio social o de circunscripción mercantil, no estará más a cargo del empresario la obligación de registrar la reforma y demás documentos de inscripción obligatoria en la Cámara de Comercio del nuevo domicilio, sino bastará inscribir la reforma en la Cámara de Comercio de origen, institución que será ahora la encargada de trasladar a la Cámara del nuevo domicilio las inscripciones que reposan en sus archivos. [art. 154 que modifica el art. 165 C.Com.]

Ya habíamos anticipado en una entrada anterior la posibilidad de algunas de las modificaciones legales que ahora son una realidad, así como los motivos que han guiado esta reforma.


Una visión crítica a ésta reforma la presenta Nestor Humberto Martínez Neira en Ambito Jurídico.   

Buen Gobierno Corporativo en Europa

Como es bien conocido por todos los interesados en el ámbito societario, la Comisión Europea presentó en abril de 2011 su segundo Libro Verde sobre Gobierno Corporativo. En este documento se plantean una serie de iniciativas que tienen como aspectos claves los siguientes:

• Mejorar el funcionamiento de los consejos de administración;
• Aumentar la participación de los accionistas en las juntas;
• Mejorar la revisión y supervisión de los informes anuales de gobierno corporativo. Se replantea la aplicación del principio “cumplir o explicar”.

A continuación de la presentación del nuevo Libro Verde, la Comisión abrió un periodo de consultas a todas las personas y sectores interesados (profesionales, ciudadanos, autoridades nacionales, etc.) que terminó el 22 de julio del pasado año.  Fruto de estas consultas la Comisión recibió número importante de respuestas que fueron organizadas en un documento presentado el pasado 15 de noviembre con el título “Feedback Statement-Summary of responses to the Commision Green Paper on the EU Corporate Governance Framework”. Según la Comisión las principales conclusiones que se pueden extraer de las respuestas recibidas son las siguientes:

• La reflexión sobre la mejora del marco del gobierno corporativo cuenta con un amplio grado de aceptación. Sin embargo, existe división de opiniones respecto a la necesidad de mayor regulación sobre gobierno corporativo a nivel europeo.
• En todo caso, no debería favorecerse un modelo único del tipo “one-size-fits-all approach”, sino un enfoque flexible basado en principios generales.
• Se solicitan medidas a nivel europeo en campos específicos, como por ejemplo: la identificación de accionistas o la publicación de las remuneraciones de los consejeros.
• La mayoría se manifiesta en contra de normativa específica para sociedades cotizadas de tamaño pequeño o mediano, y respecto a medidas de gobierno corporativo para sociedades no cotizadas.

Según informa la Comisión, analizará estas respuestas para posteriormente emitir sus conclusiones y propuestas en el ámbito normativo para el segundo semestre del año 2012. 

Informe de nuevas empresas en Colombia

Confecámaras ha publicado recientemente en su página Web el Informe de Cierre de 2011 en el que da cuenta de la creación de nuevas empresas a lo largo del pasado año.

De los datos allí aportados me gustaría destacar los siguientes:

• Bogotá, Atlántico y Antioquia son las regiones que reciben el 90% de la inversión del país (Lo que denota el evidente y dramático desequilibrio de la recepción de la riqueza en el país).

• Anteriormente constituir una empresa en Colombia requería de 55 días y 17 trámites, en tanto que hoy sólo se requiere de 2 días y 1 sólo trámite (aún cuando seguramente no en todos los tipos societarios ni para todas las actividades económicas).

• Las nuevas Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) representan el 88.8% de las nuevas sociedades constituidas. Las sociedades limitadas y Anónimas representaron sólo el 5.5 % y 2.1% respectivamente. (Lo cual pone en evidencia que, a este ritmo, la inmensa mayoría de sociedades en Colombia responderá a esa forma de organización denominada SAS, y probablemente tendremos que repensar todo nuestro derecho de sociedades).

• En las nuevas sociedades constituidas por sectores llama la atención que entre empresas inmobiliarias y construcción  se concentra el 38% de éstas empresas. (¿Estaremos asistiendo a una burbuja inmobiliaria en Colombia?).

En cualquier caso es de celebrar la labor que realiza Confecámaras aportándonos estos datos e invitándonos a la reflexión. 

Estatuto anticorrupción corporativo.

Revisando en estos días el nuevo Estatuto Anticorrupción de Colombia (Ley 1474 de 2011) me he encontrado con una serie de normas que afectan de manera directa o indirecta el derecho de sociedades. Quisiera transcribir acá algunas de las que más me han llamado la atención:

Como nuevas causales de inhabilidad de los administradores sociales podrían entenderse incorporadas las que se citan en:

ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Se establecen los nuevos tipos penales de “Corrupción Privada”, “Administración desleal” y “utilización indebida de información privilegiada”:

ARTÍCULO 16. CORRUPCIÓN PRIVADA. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250A, el cual quedará así:

El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella.

Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o fundación, la pena será de seis (6) a diez (10) años.

ARTÍCULO 17. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 18. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. El artículo 258 del Código Penal quedará así:

El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

Se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

ARTÍCULO 34. MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS.

Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la administración pública, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.

En los delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.

De conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público.

Se crea una Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y se le asigna entre sus funciones actividades de promoción del buen gobierno corporativo:

ARTÍCULO 68. FUNCIONES. La Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción ejercerá las siguientes funciones:

(…)

d. Promover la elaboración de códigos de conducta para el ejercicio ético y transparente de las actividades del sector privado y para la prevención de conflictos de intereses en el mismo.

Interesantes reflexiones podrían resultar de estas normas. Dedicaremos con seguridad entradas posteriores al comentario de algunas de ellas. 

Cambios legislativos a la vista.

El pasado 1 de diciembre el Ministro de Comercio Industria y Turismo de Colombia ha hecho público a través de la página Web del Ministerio un documento (Resultados de Regulación Competitiva) donde se incorpora un listado de 70 normas regulatorias actualmente vigentes en nuestro ordenamiento que, según estudio del propio Ministerio,  deben ser eliminadas o simplificadas toda vez que restan competitividad a las empresas colombianas. 

Dentro de ese conjunto de normas quisiera destacar aquellas que afectan de manera directa el derecho de sociedades, estas son:

- Estudio de situación de grupos empresariales con una propuesta regulatoria.

- Que exista uniformidad en relación con los requisitos que exigen las cámaras de comercio para el registro de actas de SAS.

- Eliminar el registro de libros del comerciante por ser obsoleto. 

El documento, como ya es habitual en el Gobierno durante los últimos años, se elaboro de la mano de las recomendaciones del informe Doing Business, que proponde fundamentalmente por una liberación del comercio bajo la recompensa de ubicar al país en un escalón más alto dentro de su listado de competitividad. Sin que ello sea en sí mismo reprochable (algunas de sus propuestas son sin duda necesarias), me pregunto cuánto tiempo más será el Banco Mundial (y no los académicos con el concurso de los profesionales y los empresarios) quién determine la orientación de nuestras normas comerciales?. Una posición crítica de mi parte a este respecto puede verse en una entrada anterior. 

En Colombia seguimos pensando que es la competitividad y no la cooperación la que garantizará nuestro desarrollo frente a la Tercera Revolución Industrial. 

Tercer Evento de la Conmemoración de los 40 años del Código de Comercio.

Para dar cierre al ciclo de eventos que han preparado algunas de las principales Universidades (conjuntamente con la Cámara de Comercio de Bogotá y la Academia Colombiana de Jurisprudencia) en homenaje a nuestro Código de Comercio en su aniversario número 40, como ya hemos puesto de manifiesto en anteriores entradas, el próximo martes 29 de noviembre a las 8 a.m. tendrá lugar en la Universidad Externado de Colombia (Cra. 12 No. 1-17 este, salón D-604) el último de éstos eventos con el siguiente programa: 

Palabras de Bienvenida: Dr. Saúl Sotomonte Sotomonte

8 a 8: 15 a.m. Mesa de Comerciante y Empresa: Dr. Edgar Iván León

8:15 a 8:30 a.m. Mesa de Sociedades: Doctores Saúl Sotomonte, Jorge Hernán Gil y Luis Fernando Sabogal.

8:30 a 8:45 a.m.         Mesa de Concursal: Dr. Juan José Rodríguez Espitia.

8:45 a 9:00 a.m.         Mesa de Propiedad Intelectual: doctores Ernesto Rengifo y Martín Uribe.

9:00 a 9:15 a.m.         Mesa de Derecho de la Competencia: Dra. Ingrid Soraya Ortiz Baquero

9:15 a 9:30 a.m.         Mesa de Derecho del Consumidor: Dr. Carlos Germán Caycedo Espinel

9:30 a 9:45 a.m.         Derecho Contractual – Compraventa y Contratos de Intermediación: Dr. Juan Pablo Cárdenas

9:45 a 10:00 a.m.       Derecho Contractual – Seguros: Dr. Andrés E. Ordóñez Ordóñez

10:00 a 10:15 a.m.     Derecho Contractual – Transporte: Dr. José Vicente Guzmán Escobar

10:15 a 10:30 a.m.     Derecho Contractual – Comercio Electrónico: Dr. Daniel Peña Valenzuela

10:30 a 10:45 a.m.     Derecho contractual – Contratación Internacional: Dr. Jorge Oviedo Albán

10:45 a 11:00  a.m.    Refrigerio  (Casa Externadista)

La asistencia es libre y no requiere de inscripción previa.